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FUENTES DEL DERECHO. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA.

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FUENTES DEL DERECHO

 

La expresión fuente del Derecho alude a un triple significado: como origen de las normas jurídicas, designa a sus autores y también los medios de expresión a través de los cuales las normas se manifiestan al exterior; como causa última del Derecho y de todos lo jurídico; y como medio de conocimiento del Derecho.

 

Clases

 

Las fuentes pueden ser directas cuando encierran en sí la norma jurídica; o indirectas cuando ayudan a la producción y comprensión de la norma jurídica pero sin darle existencia por sí misma.  Desde otro punto de vista, las fuentes pueden ser formales en referencia a los órganos de creación de normas jurídicas y también modos o formas de manifestarse externamente el derecho positivo; o materiales aludiendo a todo factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de las normas jurídicas.

 

Dice el art. 1.1 del Código Civil (en adelante, Cc) que las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (PGD), y el art. 1.7 Ccv que los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

 

Estas fuentes están jerarquizadas si bien los PGD tienen un carácter informador de todo el ordenamiento jurídico (art. 1. 4 Ccv).  La jerarquía implica, según el art. 1. 2 Ccv, que carecen de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior.

 

La Constitución

 

Se ha dicho que la Constitución (en adelante, CE) es fuente del derecho, fuente de fuentes o fuente suprema pues:

 

1.    Todas las normas jurídicas han de nacer por los cauces previstos constitucionalmente.

 

2.    Las demás normas no pueden contradecir los preceptos de la Constitución.

 

3.    Inspira todo el ordenamiento jurídico, el cual debe ser interpretado de acuerdo con la CE.

 

En efecto, el art. 9. 1 CE establece que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico.

 

La CE es la norma superior del ordenamiento jurídico (lex superior).  De ello se derivan dos consecuencias:

1.    Una supremacía formal, pues la CE establece el sistema de fuentes.

 

2.    Una supremacía material, ya que la CE se configura como la norma de superior rango: a cualquier otra del sistema normativo.

 

En cuanto a la supremacía formal, la CE es el instrumento definidor de las formas de producción de normas jurídicas, pero no sólo eso sino también:

 

1.    Es norma de atribución de potestades normativas.

 

2.    Determina las formas o vestiduras externas bajo las que las normas jurídicas deben producirse.

 

3.    Regula el procedimiento para la producción de determinados tipos de normas.

 

4.    Define las materias que cada tipo de norma debe regular.

 

5.    Predetermina parcialmente el sentido y contenido concretos de la regulación que han de establecer.

 

En segundo lugar, la CE no es el único instrumento de definición de las formas de producción normativo.  Otras normas de rango inferior a la CE (como el Ccv) llevan a cabo operaciones idénticas a las descritas respecto a las normas a ellas subordinadas.

 

La supremacía material opera condicionando internamente el contenido de todas las normas inferiores, primero porque las normas inferiores no han de contradecir al texto constitucional (lo que se conoce como superlegalidad material de la CE); y segundo porque también su interpretación ha de ser compatible con la CE, lo cual supone considerar a ésta como parámetro interpretativo de las restantes normas.

 

La ley

 

La Ley es aquella norma jurídica positiva, estatal y escrita que emana del Parlamento o Poder legislativo conforme a unas determinadas solemnidades.

 

En nuestro sistema normativo la ley es una categoría formal y heterogéneo.

 

Es ley formal, esto es, la forma que adopta la voluntad normativo del Parlamento cualquiera que sea su contenido.  Dos consecuencias se derivan de ello:

 

1.    La obligada precedencia de la ley como norma primera en la regulación de cualquier materia.

 

2.    La condición subordinada o secundaria del reglamento que así -salvo los reglamentos administrativos- sólo puede actuar como norma habilitada desde una ley previa.

 

Es heterogéneo.  No es una categoría internamente homogénea sino que comprende distintos tipos de leyes.

 

Los tipos básicos de leyes estatales son los siguientes:

 

Leyes ordinarias

 

·         Constituyen el tipo genérico y común de todas las disposiciones legislativas, la ley por excelencia.

·         Emanan de las Cortes Generales aprobadas por mayoría simple.

·         Pueden regular cualquier materia no reservada a otro tipo de ley.

 

Leyes orgánicas

 

Concepto

 

Previstas en el art. 8 1 CE, se definen en función de dos peculiaridades:

 

·         Ámbito material: Determinadas materias en razón de su importancia deben ser regulados por LO.

·         Aspecto formal: Han de seguir un procedimiento de adopción más agravado que el de las leyes ordinarias.

 

Materias objeto de LO (art. 81)

 

·         Las que desarrollen derechos fundamentales y libertades públicas.

 

·         Los EEAA.

 

·         El régimen electoral general.

 

·         Las demás que prevé la CE.

 

Especialidad procedimental

 

·         Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso.

·         Sólo pueden ser leyes de las Cortes, pues no cabe delegación legislativa al Gobierno (art. 82.1 CE) ni decreto-ley (art. 86 CE).

·         Han de ser leyes del pleno.  El art. 75. 3 CE impide que se degraden a leyes de comisión.

·         No pueden nacer de una iniciativa popular (art. 87. 3 CE).

 

Jerarquía

 

Según la posición mayoritaria y sustentada también por el Tribunal Constitucional, sus relaciones con las demás leyes se rigen por el principio de competencia (regulan un ámbito material distinto al de las leyes ordinarias).

 

Existen otras disposiciones con valor de ley que emanan del Gobierno.  Son los decretos legislativos y los decretos leyes.

 

Los decretos legislativos son normas de carácter general que el Gobierno dicta con valor de ley estando habilitado para ello por las propias Cortes a través de la oportuna ley de delegación.

 

Su régimen jurídico viene recogido en los art. 82 a 85 CE a cuyo tenor:

 

1 .   Quedan excluidas del decreto-legislativo todas las materias reservadas a LO.

 

2.    La delegación legislativa puede realizarse mediante ley de bases para la formación de un texto articulado o por ley ordinaria para refundir varios textos legales en uno sólo (art. 82. 2 CE).

 

3 . La delegación ha de ser expresa, para materia concreta, por plazo determinado y sin que quepa la subdelegación (art. 82. 3 CE).

 

4.    La ley de bases delimitará con precisión el objeto y alcance de la delegación y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio (art. 82. 4 CE).  Y no podrá autorizar la modificación de la propia ley de bases ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo (art. 83 CE).

 

5.    La autorización para refundir determinará el ámbito normativo a que se refiere y si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos que han de ser refundidos (art. 82. 5 CE).

 

6.    El control de los decretos legislativos se lleva a cabo por los tribunales, bien los ordinarios pues los preceptos que excedan de la delegación no adquieren valor de ley, bien el Constitucional; y por las fórmulas adicionales de control que establezcan las leyes de delegación (art. 82. 6 CE).

 

Decreto-ley

 

Previsto en el art. 86 CE, es una disposición legislativa, provisional, que el Gobierno dicta en caso de extraordinaria y urgente necesidad.

 

No puede afectar:

 

·         A las instituciones básicas del Estado.

·         A los derechos, deberes y libertades del Título I CE.

·         Al régimen de las Comunidades Autónomas.

·         Ni al Derecho electoral general.

 

Han de ser convalidados por el Congreso en los 30 días siguientes a su promulgación por un procedimiento especial y sumario, si bien las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

 

Las leyes estatales para la determinación del sistema regional de fuentes

 

El sistema estatal y el sistema regional de fuentes son dos subordenamientos relativamente autónomos dentro del ordenamiento jurídico español.  Ambos están delimitados por un específico ámbito material de competencias, delimitación que ha de hacerse por unos concretos tipos de leyes estatales: los estatutos de autonomía, las leyes marco, las leyes de transferencias y las leyes de armonización.

 

Estatutos de Autonomía

 

Los Estatutos de Autonomía son las normas jurídicas que fundan las Comunidades Autónomas, y constituyen a su vez el marco jurídico fundamental que configura su desarrollo.  Se definen, pues, como leyes estatales que, en el marco de la Constitución, contienen la regulación de las instituciones básicas y las competencias de las respectivas Comunidades Autónomas.

 

Notas:

 

1.    Son leyes estatales, que han de aprobarse mediante Ley Orgánica, si bien con un procedimiento distinto del común, subordinadas a la CE.  Sus relaciones con las demás leyes estatales se rigen por el principio de especialidad o competencia.  Respecto a las leyes autonómicas, constituyen la norma de superior rango en dicho ordenamiento estando las demás subordinadas jerárquicamente.

 

2.    Es la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma (art. 147. 1 CE) pues:

 

·         Instituye un ente público hasta entonces inexistente.

·         Define las instituciones de gobierno de cada Comunidad Autónoma y las funciones que asumen.

 

Contenido de los Estatutos de Autonomía.

 

Según el art. 147.2 CE, los Estatutos de Autonomía han de contener:

 

a)    Denominación de la Comunidad Autónoma.

b)    Delimitación de su territorio.

c)    Denominación, organización y sede de las instituciones autonómicas propias.

d)    Competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.

 

Leyes marco

 

Previstas en el art. 150. 1 CE, son leyes de Cortes aprobadas por mayoría simple, que atribuyen a todos o a algún Parlamento regional la facultad de dictar leyes sobre alguna concreta materia de competencia estatal, siempre que lo hagan en el marco de los principios y directrices que esta ley estatal les fija.

 

Leyes orgánicas de transferencias

 

Conforme al art. 150. 2 CE, son leyes por las que las Cortes transfieren a una o varias Comunidades Autónomas de modo pleno, determinadas competencias que pertenecen al Estado.

 

Leyes de armonización

 

Son leyes que establecen los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general, apreciado por mayoría absoluta de cada Cámara (art. 150. 3 CE).

 

Las leyes de las Comunidades Autónomas

 

Las Comunidades Autónomas pueden dictar leyes con el mismo rango que las del Estado, sometidas al control exclusivo del TC en caso de eventual inconstitucionalidad, en el marco de la CE y de los EEAA, en las materias y con los procedimientos allí previstos.

 

Las leyes autonómicas son auténticas leyes semejantes en todo a las leyes estatales.  En el seno de su respectivo subsistema, la ley autonómica constituye el nivel normativo central, franqueada en su parte superior por la CE y por el Estatuto de Autonomía, y en su parte inferior por los reglamentos de la propia Comunidad Autónoma.  Sin embargo presentan algunas peculiaridades:

 

1.    La ley autonómica es una norma jerárquicamente subordinada a la CE y también al respectivo Estatuto de Autonomía, lo cual implica la invalidez de la ley autonómica que los inflija, y la interpretación de sus preceptos conforme a la CE y al Estatuto.

 

2.    La ley autonómica no tiene carácter ejecutivo de la CE ni de su respectivo Estatuto.  El legislador autonómico tiene libertad en la regulación de las materias propias dentro de la competencia de la Comunidad Autónoma, por lo que ha de apoyarse siempre en un apoderamiento concreto de su Estatuto para regular una determinada materia.

 

3.    La ley autonómica es un instrumento idóneo para cumplir la exigencia de rango inherente al principio de reserva de ley.  Dependerá de quien ostente la competencia sobre la materia (el Estado o la Comunidad Autónoma) el que la reserva de ley deba cumplirse mediante ley estatal o ley autonómica.

 

Las relaciones entre las leyes autonómicas y las leyes estatales vienen presididas por el principio de competencia.  Uno y otro tipo de norma han de actuar sobre materias diferentes o sobre niveles diferentes de una misma materia que deben quedar definidas primero por la CE y después por los Estatutos de Autonomía.

 

EL PRINCIIPIO DE LEGALIDAD

 

En nuestra Constitución, el art. 9. 3 garantiza el principio de legalidad, el art. 97 dispone que el Gobierno debe ejercer sus funciones de acuerdo con la CE y las leyes, y el art. 103. 1 que la Administración Pública ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

 

¿Qué significa el principio de legalidad? Históricamente han sido dos las versiones o significados que ha tenido el llamado principio de legalidad:

1.    La vinculación positiva.  Para que pueda realizarse una acción válidamente es necesario una norma legal que habilite al sujeto para ello.

 

2.    La vinculación negativa.  El sujeto puede realizar válidamente cualquier acto sin necesidad de previa habilitación, con la sola condición de que no contradiga la norma.

 

La vinculación negativa se corresponde con sistemas políticos en los que dos instituciones tienen una legitimidad originaria idéntica como en Francia o Portugal en que tanto el Presidente de la República como el Parlamento reciben su legitimidad originaria de dos elecciones diferentes.

 

La vinculación positiva se corresponde con los sistemas parlamentarios puros.

 

En nuestro sistema político el principio de legalidad se traduce en dos postulados:

 

1     Sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho (art. 103. 1 CE), lo cual tiene un doble significado:

 

El sometimiento de la acción administrativa a todo el sistema normativo y, por tanto, no sólo a la ley estricto sensu, sino también a la CE, las normas del Gobierno con fuerza de ley, los tratados internacionales, la costumbre y los principios generales del Derecho, y los reglamentos o normas dictadas por la propia Administración, las cuales pueden ser modificadas o derogadas válidamente por ella pero no contradichas mediante actos singulares (principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos).

 

O La plena juridicidad de la acción administrativa.  El Derecho es un parámetro de toda la actuación administrativa.  Nada puede hacerse en la Administración al margen del Derecho.

 

2.    La necesidad de apoderamientos legales para actuaciones de eficacia limitativa o ablatoria.  Es preciso saber si se sigue un sistema de vinculación positiva o de vinculación negativa.  Hay una contradicción radical entre la doctrina, que afirma con unanimidad casi absoluta la vigencia de la vinculación positiva, y la realidad práctica, pues la Administración actúa conforme al principio de vinculación negativa, salvo en las materias constitucionalmente reservadas a la ley.  La solución puede hallarse en un punto intermedio:

 

·         Para actuaciones de eficacia ablatoria se exige un previo apoderamiento legal.  Así el art. 53. 1 CE dispone que los derechos y libertades del Título 1 Capítulo U CE se regularán sólo por ley que respete su contenido esencial.  Por tanto, en defecto de ley la Administración no puede dictar reglamentos que limiten la esfera de libertades de los ciudadanos.

 

·         Las actuaciones administrativas que carecen de eficacia ablatoria (como medidas de fomento o la actividad organizatoria interna) se rigen por la vinculación negativa, salvo que requieran un desembolso de fondos públicos pues en ese caso es necesario la habilitación de la ley de presupuestos.

 

LA JERARQUÍA NORMATIVA

 

El art. 9. 3 de la Constitución garantiza el principio de jerarquía normativa, y el art. 1. 2 del Código Civil dispone que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior.

 

El principio de jerarquía normativa es aquel criterio según el cual cada tipo de norma posee un rango o categoría que es correlativo a la posición institucional del órgano que la produjo.

 

Ese rango se traduce en una vis positiva, pues, la norma superior puede modificar o derogar la norma inferior; y en una vis negativa: la norma inferior no puede derogar ni contradecir a la norma superior.

 

Esas eficacias quedan garantizadas por la nulidad de la norma inferior que contradice los preceptos de la superior, nulidad que podrá ser declarada con efectos erga omnes por el tribunal competente: los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa para declarar la nulidad de un reglamento contrario a ley o a otro reglamento superior (art. 62. 2 a) L. 30/92).  Y el TC declarando nula la ley contraria a la CE (art. 39. 1 LOTC).

 

El ámbito de actuación del principio de jerarquía normativa se resume en las siguientes reglas:

 

1.    Aunque todas las normas del sistema se encuentran en una determinada situación jerárquica respecto de alguna otra, no todas las normas se relacionan con todas las restantes por vínculos de jerarquía.

 

2.    La única norma que guarda un vínculo jerárquico con todas las demás es la CE, superior a todas ellas.

 

3.    En principio la jerarquía posee un ámbito de actuación intrasistema: opera dentro del. sistema normativo del Estado y dentro de cada uno de los subsistemas autonómicos, pero no en las relaciones de las normas del sistema general con las de los subsistemas, ni tampoco en las relaciones de los diversos subsistemas entre sí.

 

4.    No obstante, excepcionalmente, la jerarquía opera también en las relaciones entre normas del sistema general y de los subsistemas autónomos, pues, todas las normas autonómicas están subordinadas a la CE y al respectivo estatuto de autonomía, que son normas estatales.  Y así mismo, determinadas normas estatales (concretamente, las leyes previstas en el art. 150 CE) son también jerárquicamente superiores a determinadas normas autonómicas.

 

Principio de competencia

 

No es expresamente mencionado por la CE, pero se hace obligado por la opción a favor de un Estado regional y por la recepción automática, como Derecho interno, de normas internacionales, en especial de las normas comunitarias. El principio de jerarquía opera cuando dos normas de distinto rango pueden versar sobre una misma materia, obligando a preferir la de nivel superior.  En cambio, la colisión jerárquica es imposible entre dos normas, cuando cada una de ellas es competente en u ‘ n determinado ámbito de materia.  En este caso no hay que indagar cual es la norma superior sino cual es la norma competente.

 

Así pues, el principio de competencia es aquel criterio en virtud del cual, cuando dos especies o categorías de normas tienen bien delimitado entre sí su respectivo ámbito material, se establece entre ellas una relación horizontal o competencias que excluye cualquier disposición vertical o jerárquica entre las mismas.

 

De este tipo son las relaciones entre las normas de tres grandes bloques normativos: el Derecho estatal, el Derecho regional y el Derecho de la Unión Europea.

 

El principio de competencia entraña, positivamente, una protección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo de igual o superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar aquéllas, salvo si se trata de las mismas normas atributivas de la competencia o por los procedimientos propios del subsistema normativo.  Entre unas y otras, pues, no juega el principio de jerarquía normativa.  Y, negativamente, el principio determina la creación de un ámbito competencia] inmune, cuya vulneración por la norma de otro subsistema o por una norma dictada por un ente u órgano distinto al competente, determinan la nulidad de éstas, precisamente, por falta de competencia.

 

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