SUPUESTO DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL por:
1.1.TIPO: EXCESO DE VELOCIDAD
Art. 379 del Código Penal.
«1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.»
Artículo modificado por LEY ORGÁNICA 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (Entrada en vigor. La presente Ley Orgánica entrará en vigor a los seis meses de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Madrid, 22 de junio de 2010.)
1.1.1. VELOCIDAD
Hay que tener en cuenta que la velocidad de referencia a rebasar puede ser tanto la velocidad genérica o específica de la vía, como la específica del conductor (novel), o vehículo (autobús, camión, vehículo especial,…).
(JFDSV C4) 4. Los límites de velocidad a computar en el delito del art. 379.1 no son sólo los de la vía sino los correspondientes a la clase de vehículo y condición del conductor (noveles art. 52.1c RGC y otras circunstancias personales art. 52.1b5 RGC) y restricciones y limitaciones de circulación (art. 2.3 del Reglamento de Conductores de 30-5-1997 RD 772/976, en adelante RGCo), de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 19.2 del Texto A… y arts. 48-52 RGC, con inclusión de lo previsto en el art. 51 RGC.
1.1.2. MÁRGEN DE ERROR EN LOS CINEMOMETROS
Los errores de los cinemómetros han de ser debidamente considerados, así como distinguir si se trata de un radar fijo o móvil.
(JFDSV C10) 10. Con respecto a los errores de tales instrumentos deberá atenderse a los recogidos en los documentos anteriormente citados, así como a lo dispuesto en la mencionada Orden conforme a la cual ha de distinguirse según se trate de cinemómetros que hayan obtenido la aprobación de modelo antes de la entrada en vigor del RD 889/2006 o después; cinemómetros con menos de un año desde su puesta en servicio o que ya han superado una verificación periódica; cinemómetros que hayan sido reparados o modificados y, por último, y en todos los casos, deberá distinguirse si se trata de un radar fijo o móvil, para lo cual es necesario que los agentes actuantes hagan constar en el atestado si el radar había sido ubicado en una instalación en movimiento o no.
Respecto al error de medición de la velocidad, a la hora de calcular como se debe aplicar, hay que tener presente el correo electrónico de fecha 25 de febrero de 2008, remitido por el Señor Teniente Coronel Jefe del Sector de Tráfico de Valencia, en el que remitía las conclusiones de la conversación mantenida con la Fiscal Adjunta al Fiscal Coordinador de Seguridad Vial, como respuesta a las cuestiones planteadas en aplicación de los nuevos delitos de tráfico. Mencionaba el citado escrito y, lo ilustraba con varios ejemplos, el procedimiento correcto para calcular el error a aplicar; igualmente aclaraba el concepto de travesía y vía urbana a tener en cuenta a efectos de calcular el posible delito de exceso de velocidad.
Extracto del citado correo:
“- Si el error a aplicar es del 7%, se dividirá el límite máximo a partir del que sería delito por 0,93:
Eje. Autovía con límite 120, dividimos (120+80=200) 200/0,93=215,05, es decir, el delito sería a partir de 216 (incluido)
Eje. Vía urbana con límite 50, dividimos 110/0,93=118,27, es decir, el delito sería a partir de 119 (incluido)
– Si el error a aplicar fuera del 3%, entonces dividiríamos por 0,97:
Eje. Autovía con límite 120, dividimos 200/0,97=206,18, es decir, el delito sería a partir de 207 (incluido)
Eje. Vía urbana con límite 50, dividimos 110/0,97=113,40, es decir, el delito sería a partir de 114 (incluido)
A Consulta planteada por el Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en escrito de fecha 26 de abril de 2010, sobre el concepto de travesía que se ha de considerar a la hora del control de velocidad, en opinión del Excmo. Señor Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial, en escrito de fecha 30 de julio de 2010, el concepto de travesía en contraposición al de vía urbana, ha de ser el siguiente:
(Opinión FSSV Consulta 30-07-2010)
Travesías: Como norma general (a efectos de calcular el posible delito de exceso de velocidad ‑ superar en 60 o en 80) se tendrá en cuenta que las travesías son vías interurbanas, atendiendo a la definición del ANEXO I del RD Legislativo 339/1990 (Ley de Seguridad Vial):
65. Travesía. A los efectos de esta disposición normativa, es el tramo de carretera que discurre por poblado. No tendrán la consideración de travesías aquellos tramos que dispongan de una alternativa viaria o variante a la cual tiene acceso.
77. Vía urbana. Es toda vía pública situada dentro de poblado, excepto las travesías.
A este respecto, se podrá tener en cuenta informes concretos, para que una travesía sea considerada vía urbana en base a circunstancias especiales que concurran: existencia de variante, titularidad, quien la vigila, modificaciones hechas en la misma (se han plantado arbolitos y se ha convertido en un paseo del casco urbano, etc.).”
Así mismo, la Junta de Fiscales de Seguridad Vial se pronunció en los términos siguientes:
(Documentación a Incluir en los Atestados JFDSV) 4.- ERRORES: Los errores que deben tenerse en cuenta según la conclusión 10 de las mencionadas jornadas son:
-Cinemómetros que han obtenido su “aprobación de modelo” con anterioridad al 30-10-2006:
a) Si han sido puestos en servicio antes del 7 de diciembre de 2006
Durante el primer año de servicio o tras su reparación o modificación
Tipo de instalación | Errores máximos permitidos (EMP) |
| Instalación fija o estática | + 3 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h + 3 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
| Cinemómetro móvil | ± 7 km/h, para Velocidad menor de 100 km/h ± 7 %, para Velocidad mayor o igual de 100 km/h |
Transcurrido un año desde su puesta en servicio
Tipo de instalación | Errores máximos permitidos (EMP) |
| Instalación fija o estática | ± 5 km/h, para Velocidad menor de 100 km/h ± 5 %, para Velocidad mayor o igual de 100 km/h |
| Cinemómetro móvil | ± 10 km/h, para Velocidad menor de 100 km/h ± 10 %, para Velocidad mayor o igual de 100 km/h |
b) Si han sido puestos en servicio después del 7 de diciembre de 2006
Durante el primer año de servicio
Tipo de instalación | Errores máximos permitidos (EMP) |
| Instalación fija o estática | + 3 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h + 3 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
| Cinemómetro móvil | ± 7 km/h, para Velocidad menor de 100 km/h ± 7 %, para Velocidad mayor o igual de 100 km/h |
Transcurrido un año desde su puesta en servicio
Tipo de instalación | Errores máximos permitidos (EMP) |
| Instalación fija o estática | ± 4 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h ± 4 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
| Cinemómetro móvil | ± 7 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h ± 7 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
Tras una reparación o modificación
Tipo de instalación | Errores máximos permitidos (EMP) |
| Instalación fija o estática | ± 3 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h ± 3 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
| Cinemómetro móvil | ± 5 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h ± 5 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
-Cinemómetros que han obtenido su “aprobación de modelo” con posterioridad al 30-10-2006:
Durante el primer año de servicio o tras su reparación o modificación
Tipo de instalación | Errores máximos permitidos (EMP) |
| Instalación fija o estática | ± 3 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h ± 3 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
| Cinemómetro móvil | ± 5 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h ± 5 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
Transcurrido un año desde su puesta en servicio o desde su reparación o modificación.
Tipo de instalación | Errores máximos permitidos (EMP) |
| Instalación fija o estática | ± 4 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h ± 4 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
| Cinemómetro móvil | ± 7 km/h, para Velocidad menor o igual de 100 km/h ± 7 %, para Velocidad mayor de 100 km/h |
1.1.3. INSPECCIÓN OCULAR
Es necesario incluir en las diligencias una detallada inspección ocular del lugar donde se detecta el exceso de velocidad, tomando fotografías e incluyéndolas en el atestado, además del fotograma donde se refleja el vehículo objeto de la captación del cinemómetro y otros datos.
(JFDSV C5) 5. De conformidad con lo prescrito en los dos apartados anteriores en los atestados habrán de consignarse las circunstancias de la vía, meteorológicas, densidad del tráfico, riesgos concurrentes y las demás a que alude el art 19.1 del Texto A10 (en este sentido Consulta 1/2006 FGE). También ha de hacerse una descripción con fotografías de la señal, ubicación, visibilidad y estado material. Junto a ello deberán indicarse, asimismo, las características del vehículo y las circunstancias del conductor a efectos de determinar las limitaciones de velocidad aplicables. Se adjuntará, en su caso, un informe del titular de la vía o responsable de la señalización sobre el procedimiento y antecedentes para realizarla. Los Fiscales-Jefes darán instrucciones a la Policía Judicial de Tráfico en este sentido. Debe señalarse que no hay limitación de medios de prueba sobre los hechos delictivos. Los mismos podrán investigarse no sólo con instrumentos de detección sino con informes técnicos sobre el accidente, huella de frenada, declaraciones de testigos, confesión del acusado etc…
(JFDSV C6) 6. Cuando se trate de señalización de límites de velocidad específicos (arts. 19.211 y 3 Texto A.12 y art. 47 del RGC) habrá de atenderse tanto a la señalización permanente como a la variable (art. 144 del RGC). El art 1.2.d) del Texto A., al definir el objeto de la Ley, alude a los criterios de señalización que pueden obedecer a las legítimas finalidades de fluidez y control del tráfico, seguridad de bienes y personas, calidad de vida en ciudades y evitar la contaminación contempladas en el Texto A.
1.1.4. DOCUMENTACIÓN DE CINEMÓMETROS
Adjuntar a las diligencias el Documento de constatación de la verificación del medio de detección empleado (cinemómetro) para el control de la velocidad del vehículo implicado (Certificado de Calibración/Verificación el cinemómetro), debidamente compulsado, así como, hacerlo constar en la diligencia de entrega.
(JFDSV C9) 9. Será imprescindible en relación con los instrumentos de detección de velocidad que obre en las actuaciones el Informe de verificación de producto después de instalación, Certificado de ensayos de verificación primitiva 2ª fase, Certificado de ensayos después de reparación o modificación o Certificado de ensayos de verificación periódica, según los casos y conforme a la Orden ITC/3699/2006. Se han detectado en algunos supuestos insuficiencias en el certificado unido por la fuerza policial cuando la entidad certificadora no es el CEM (Centro Español de Metrología), al aportarse únicamente el dato de que el aparato ha superado la verificación sin más especificaciones. Con ello no basta y es precisa la constancia de los ensayos y comprobaciones a que se ha hecho mención.
(Documentación a Incluir en los Atestados JFDSV) 1.- Deben constar en el atestado las circunstancias de la vía, meteorológicas, densidad del tráfico, riesgos concurrentes y las demás a que alude el art 19.1 del Texto Articulado. También ha de hacerse una descripción con fotografías de la señal, ubicación, visibilidad y estado material. Junto a ello deberán indicarse, asimismo, las características del vehículo y las circunstancias del conductor a efectos de determinar las limitaciones de velocidad aplicables. Se adjuntará, en su caso, un informe del titular de la vía o responsable de la señalización sobre el procedimiento y antecedentes para realizarla, según la conclusión 5 de las precitadas jornadas.
(Documentación a Incluir en los Atestados JFDSV) 2.- Debe constar en el atestado la documentación del cinemómetro utilizado que exprese: si el cinemómetro se está usando como fijo o como móvil; si el modelo del cinemómetro ha sido aprobado antes o después del 30-10-2006; si ha sido reparado o modificado y la fecha de la reparación o modificación; la fecha de puesta en servicio de ese aparato; y ello con el objeto de comprobar que el certificado que se adjunta es el que corresponde y poder calcular el error aplicable según la conclusión 10 de las precitadas jornadas.
(Documentación a Incluir en los Atestados JFDSV) 3.- Debe constar uno de los siguientes certificados, según los casos:
-Si el modelo ha sido aprobado antes del 30-10-2006, el cinemómetro no ha sufrido reparación o modificación alguna y la medida está hecha durante el primer año de servicio del cinemómetro, el documento que debe constar es el “certificado de verificación primitiva 2ª fase”.
-Si el modelo ha sido aprobado después del 30-10-2006, el cinemómetro no ha sufrido reparación o modificación alguna y la medida está hecha durante el primer año de servicio del cinemómetro, el documento que debe constar es el “informe de verificación de producto después de instalación”.
-Si el cinemómetro ha sido reparado o modificado el documento que debe constar es el “certificado después de reparación o modificación”.
-Si ha transcurrido más de 1 año desde la puesta en servicio del cinemómetro o desde su reparación o modificación, el documento que debe constar es el “certificado de verificación periódica”.
1.1.5. AUTORIA
Cuando solo se cuente con el dato de la matrícula y propiedad del vehículo, se realizaran investigaciones para determinar quien era la persona que lo conducía en ese momento.
(JFDSV C7) 7. Cuando sólo se cuente con el dato de la matrícula y propiedad del vehículo, el Fiscal promoverá una investigación en profundidad de la autoría de los hechos constitutivos de un delito del art. 379.1 y tras las indagaciones de la policía judicial y con el debido fundamento se propondrá que el titular del automóvil declare ante el Juez como imputado con instrucción de los derechos del art. 118 LECrim. Si en uso de ellos se niega a identificar al autor se comprobará su versión exculpatoria (art. 396 LECrim.) y se solicitarán, en su caso, investigaciones en el entorno familiar, social o profesional acerca de quien conduce habitualmente el vehículo y cuantos extremos puedan llevar al descubrimiento del autor, siempre con el debido respeto a las garantías procesales.
La citada MEMORIA DEL FISCAL DE SALA DE SEGURIDAD VIAL incluida en la Memoria del Fiscal General del Estado de 2010, vuelve a reincidir sobre el supuesto del artículo 379.1 del Código Penal, en los términos siguientes:
(Memoria FSSV 2010):
7.- CUESTIONES ATINENTES A LOS TIPOS RELACIONADOS CON LA DELINCUENCIA VIAL.
En este apartado reseñamos algunas de las dudas, reflexiones y enfoques surgidos de la experiencia diaria y estudios doctrinales.
7.1.- Delitos del art. 379.1 y 2 CP.
7.1.1.- Prueba del delito del art. 379.1 en casos de detección por radar.
Profundizando en Memorias anteriores continúa la reflexión sobre la prueba del art. 379.1 cuando el titular del vehículo detectado por el radar no identifica al autor o incurre en contradicciones. La Fiscal Delegada de Asturias en su ponencia de las Jornadas se ocupa de estas cuestiones
Es claro que el dato de la titularidad del vehículo no es suficiente para concluir sin más pruebas de cargo que el propietario o el conductor habitual lo fueran en el momento de cometerse la infracción investigada, pero tampoco es una información irrelevante.
Ahora bien, el incumplimiento del deber de identificación del conductor en un momento determinado tanto si es evidente o burdo como si trata de disfrazarlo de forma más sutil, puede ser valorado en contra del propietario y aunque no puede sustituir la ausencia de datos probatorios de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contra indicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los que es posible inferir la culpabilidad. (22) 22.-SSTC 63/2007 de 27 de marzo de 2007, F.J. 2; 196/2007, de 11 de septiembre de 2007, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3.
1.2. TIPO: BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS O DROGAS TOXICAS Y/O TASA (Según los casos)
Art. 379 del Código Penal:
«2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.»
1.2.1. BAJO LA INFLUENCIA
Con respecto a la influencia la modificación legal no ha supuesto cambio alguno. Con independencia de lo que después se dirá, se recuerda la importancia que en la confección de la ficha de sintomatología tiene el apartado correspondiente para reseñar el comportamiento del sometido a la prueba, desde que es observado en la circulación (infracción, aproximación al control, etc.), hasta que finaliza la intervención policial.
También, hay que recordar, que se puede cometer el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas para los casos de tasas inferiores a las señaladas anteriormente.
Con respecto a lo dispuesto por la Instrucción 3/2006, de la Fiscalía General del Estado, para la acusación por delito a cargo del Ministerio Fiscal en las alcoholemias entre 0,40 y 0,60 mg de alcohol por litro de aire espirado, concurriendo circunstancias tales “como la existencia de síntomas de embriaguez en el conductor, la comisión de infracciones reglamentarias que denoten una conducción peligrosa o descuidada o el haber provocado un accidente de circulación”, entendemos en este trabajo, de la conveniencia de tener en cuenta los márgenes de error del aparato, por lo que:
– Si el etilómetro es nuevo: se debería considerar la tasa de 0,43 mg/l. aire espirado (0,43 incluida), como límite inferior de la anterior horquilla (0,40/0,60), y consiguientemente, el límite superior quedará situado en una tasa de 0,63 mg/l. aire (pues a partir de 0,64, incluido, se considera cometido el delito de tasa que más abajo se desarrolla).
– Si el etilómetro ha sido reparado, modificado o revisado: se debería considerar la tasa de 0,44 mg/l. aire espirado (0,44 incluida), y consiguientemente, el límite superior quedará situado en una tasa de 0,64 mg/l. aire (pues a partir de 0,65, incluido, se considera cometido el delito de tasa que más abajo se desarrolla).
(JFDSV C11): 11. En la reforma del art 379.2 CP se ha configurado una tasa objetivada basada en un juicio de peligrosidad del legislador por lo que no es preciso acreditar influencia, maniobra irregular ni signos de embriaguez. Subsiste el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas para los casos de tasas inferiores acompañadas de otros datos probatorios o para cuando no se cuenta con pruebas de detección o éstas carecen de validez jurídica. Conserva plena eficacia a estos efectos la Instrucción 3/2006 FGE, pues la Reforma en lo básico ha plasmado sus criterios y planteamientos con el matiz de que por encima de 0´60 mg/l de aire espirado, aun cuando no haya signos, no serán precisos otros elementos de prueba. El atestado es conveniente que comprenda la descripción de las circunstancias de la conducción y signos externos de embriaguez en el conductor, aun cuando la presencia de éstos no la exija el tipo penal (art. 299 LECrim), siendo preciso el escrupuloso cumplimiento de los arts. 12 y 20-26 del Reglamento de Circulación.
Como menciona la conclusión 11 de las citadas jornadas, la Instrucción 3/2006 del Fiscal General del Estado, conserva plena eficacia, y subsiste el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas para los casos de tasas inferiores a 0,60 mg/l. (ahora debemos entender 0,64 ó 0,65, según los casos antes apuntados), acompañadas de otros datos probatorios o para cuando no se cuenta con pruebas de detección o éstas carecen de validez jurídica.
(IFGE 3/2006):
“VI. CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS.
Como ya advirtiera la STS de 22 de febrero de 1989, “la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas constituye un factor criminógeno de primer orden y así se comprueba en el ranking de los más graves accidentes circulatorios” pese a lo cual, sigue constituyendo un hábito fuertemente arraigado en nuestra sociedad, tal como evidencia el elevado número de procedimientos que se tramitan por esta causa, a los que habría que sumar aquellos supuestos que, por diversas razones, no llegan a los tribunales.
No obstante, y a pesar de su cotidiana presencia en la práctica forense, no existe una interpretación judicial uniforme del tipo del art. 379 CP, discrepancia interpretativa que se ha visto favorecida por la sede natural de enjuiciamiento de estas conductas y su limitado acceso a la instancia casacional.
La cuestión principal radica en determinar cuándo la ingesta alcohólica ha influido en la conducción y como consecuencia de ello ha puesto en peligro la seguridad del tráfico, fundamentalmente cuando la presencia del alcohol se detecta con ocasión de un control policial preventivo.
Así, mientras para algunas interpretaciones es bastante demostración indicativa de que la ingestión ha afectado a la capacidad psicofísica del conductora partir de los signos externos de afectación etílica que se manifiestan en el mismo, para otras es preciso que dicha influencia se traduzca en una conducción anómala e incluso, para una tercera opinión, no resultaría suficiente la coexistencia de conducción irregular y la presencia de signos externos de embriaguez si entre éstos no aparece la afectación de la capacidad de expresión o de ambulación del sujeto.
Ante esta falta de uniformidad y su negativa incidencia en los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley, algunas Fiscalías han adoptado acuerdos para unificar criterios de actuación del Ministerio Fiscal en sus respectivos ámbitos territoriales en supuestos de controles preventivos, fijando limites a partir de los cuales se considera que la ingesta de alcohol influye necesariamente en la conducción. Mas como se deduce del capítulo específico de las Memorias de dichas Fiscalías, esos límites no siempre resultan coincidentes, razón por la cual se hace necesario definir pautas desde la Fiscalía General del Estado que puedan resultar orientativas a nivel nacional a la hora de valorar el ejercicio de la acción penal en tales casos, propiciando, en la medida de lo posible, una interpretación más unitaria del ordenamiento jurídico.
Por ello, siguiendo el criterio fundado en reiterada doctrina jurisprudencial sobre las fases y consecuencias de la ingesta alcohólica (SSTS 1133/2001, de 11 de junio y de 22 de febrero de 1989), pueden establecerse como pautas exegéticas, sin perjuicio de que en ocasiones hayan de ser moduladas en atención a las circunstancias concomitantes, las que siguen:
Cuando el grado de impregnación alcohólica sea superior a 1,2 gr. de alcohol por 1.000 c.c. de sangre o su equivalente de 0,60 mg de alcohol en litro de aire espirado, podrá estimarse que esa elevada hemoconcentración etílica evidencia por sí misma una merma de las facultades psicofísicas exigibles para la conducción segura de un vehículo a motor en cualquier conductor, con el consiguiente riesgo para la seguridad vial, habida cuenta de que constituye cuestión prácticamente unánime entre especialistas en las ciencias toxicológicas que a partir de tal grado de intoxicación etílica los reflejos y capacidad de percepción se encuentran objetivamente afectados, si bien con ligeras variaciones dependientes de las características orgánicas del sujeto. No obstante , si excepcionalmente dicha tasa de alcohol no fuera acompañada, pese a su carácter levado, de sintomatología que revelase signos externos de afectación etílica en el conductor, ni constase acreditada maniobra irregular alguna en la conducción de la que deducir la misma, corresponderá a la acusación, y en consecuencia al Ministerio Fiscal, proponer prueba acerca de la influencia necesaria de esa tasa de alcohol en las facultades psicofísicas para la conducción del vehículo a motor del imputado (STC 2ª nº 68/2004, de 19 de abril), a cuyo efecto puede ser de interés la pericial de médicos forenses o especialistas en ciencias toxicológicas.
En aquellos supuestos de alcoholemia comprendidos entre 0,8 y 1,2 gramos de alcohol por 1.000 c.c. de sangre, o lo que es lo mismo, entre 0,40 y 0,60 mg. de alcohol por litro de aire espirado, las Sras. y Sres. Fiscales acusarán por delito contra la seguridad del tráfico cuando concurran circunstancias tales como la existencia de síntomas de embriaguez en el conductor, la comisión de infracciones reglamentarias que denoten una conducción peligrosa o descuidada o el haber provocado un accidente de circulación.
Por último, si la tasa de alcohol es inferior a 0,80 gr. de alcohol por 1.000 c.c. de sangre ó 0,40 mg. de alcohol por litro de aire espirado, las Sras. y Sres. Fiscales no ejercitarán la acción penal por delito del artículo 379 CP derivando los hechos a la vía sancionadora administrativa, salvo en aquellos casos singulares en que por concurrir circunstancias que evidencien una efectiva afectación de la capacidad psicofísica para la conducción del imputado, existan indicios bastantes de la comisión de dicho delito.”
1.2.2. CON UNA TASA DE ALCOHOL
Recordando lo dicho sobre los márgenes de error que deben ser respetados según la normativa vigente, las tasas para que se cometa delito quedan como sigue:
– Si el etilómetro es nuevo: se comete delito de 0,64 mg/l.aire en adelante (0,64 incluido).
– Si el etilómetro ha sido reparado, modificado o revisado: se comete delito a partir de 0,65 mg/l.aire espirado (0,65 incluido).
(JFDSV C12) 12. Tanto el delito del art 379.1 como en el 379.2 (tasa de alcoholemia de 0´60 mg/l aire espirado), precisamente por su configuración objetiva requieren la constatación de que se han cumplido todos los requisitos sobre el uso de los instrumentos de detección del alcohol y drogas, que ahora adquieren una importancia decisiva. Por todo ello ha de cumplirse la normativa legal (Ley de Metrología de 8-7-2005, RD 21-7-2006 y OM ITC/3699 y 3707 de 22-11-2006). Los atestados han de ser completados con lo expuesto en éste y en los apartados anteriores dándose por los Fiscales-Jefes las órdenes oportunas a la Policía Judicial de Tráfico. En concreto han de unirse respecto de los alcoholímetros los mismos documentos a que hacíamos referencia para los cinemómetros. En cuanto a los márgenes de error aquí ha de atenderse en todo caso a los normativos previstos en los arts. 3, 9 y 15 de la O.M. ITC/370719, según se trate de etilómetros nuevos, reparados o modificados o que lleven más de un año en servicio y hayan superado una verificación periódica. Los errores valorados en un caso y en otro han de tenerse en cuenta para el cómputo del exceso de velocidad y de la tasa de alcohol.”
(Documentación a Incluir en los Atestados JFDSV) 4.- ERRORES: Los errores que deben tenerse en cuenta según la conclusión 12 de las citadas jornadas son los siguientes:
-En los etilómetros que se encuentran durante su primer año de servicio y que no han sido reparados o modificados el error es del 5%, por tanto el valor medido ha de ser igual o superior a 0,64 para que se cumpla el tipo sólo por la tasa. – En los etilómetros que llevan más de un año en servicio o han sido reparados o modificados el error es del 7,5%, por tanto el valor medido ha de ser igual o superior a 0,65 para que se cumpla el tipo sólo por la tasa.
Respecto a los resultados de las pruebas de alcoholemia efectuadas a una persona, hasta fechas recientes se seguía el criterio de tomar como referencia el valor de la prueba que resulte más baja de las dos, posteriormente y teniendo en cuenta las instrucciones verbales de la Fiscal Delegada de Seguridad Vial de Castellón, había que tener en cuenta el resultado de la 2ª prueba a efectos penales, y ahora como se indica más adelante, el criterio a seguir es el de no ejercer acusación en el supuesto de que solo una de las dos pruebas de alcoholemia alcance la tasa punible, a no ser que se aprecien síntomas de que el interesado conduce bajo los efectos del alcohol.
La Jefatura de la Agrupación de Tráfico, como antes se expuso y en relación a los correos electrónicos del Subsector de Tráfico de Murcia, de fecha 12-06-2009, con los que se remitía INSTRUCCIÓN 1/09 dimanante de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Murcia, en la que se observaban posibles contradicciones con las Normas de esta Agrupación, Titulo 11 “Procedimientos de Control de Alcoholemia y el Consumo de Drogas en la Seguridad Vial”, elevó consulta sobre la forma de proceder ante dicha Instrucción al Ilmo. Sr. Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial, quien remitió a la Jefatura de la Agrupación escrito, que abajo se transcribe, de fecha 11-12-2009, en el que informaba que en el supuesto de que solo una de las dos pruebas de alcoholemia alcanzara la tasa punible del art. 379.2 del Código Penal, se debe tener en cuenta la Memoria de la FGE de 2009, en la que, ante la regla general de no ejercer acusación, nos dice que hay excepciones, como es el caso de haber signos reveladores de la concurrencia del tipo del art. 379.2 inciso 1 (el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas), en los que sí se procederá a formular la acusación.
(Contestación del FSCSV de fecha 17-12-2009 a consulta de la ATGC):
Ilmo Sr:
En relación a su oficio NR 132553 sobre criterios de actuación en pruebas de alcoholemia en la CA de Murcia, le comunico que en torno a los supuestos en los que solo en una de ellas se alcanza la tasa punible del art 379.2 CP, la Memoria de la FGE de 2009 expone las pautas y argumentos en el marco de las cuales los Fiscales han de actuar. Le transcribo el apartado correspondiente que figura desde septiembre en la página web de la FGE. Las instrucciones del Fiscal de Murcia se ajustan al mismo. Aun cuando la regla general es no ejercer acusación, hay excepciones como se desprende de la nota marginal. He de decir que las Fiscalías en este marco de orientaciones o criterios generales adecuan su actividad a los enfoques específicos que reputan más útiles a los planteamientos de seguridad vial de cada territorio.
“a’). Tipo del art 379.2 inciso 2 (tasa superior a 0’60mg)
….La Memoria de la Coruña sostiene que si no hay síntomas y en una de las pruebas da más de 0’60 mg y en otra no, no hay delito. Si hay negativa a la segunda se formula acusación por el delito del art 383. La Memoria de Pontevedra ante dos resultados por encima y debajo de la tasa entiende que la conducta ha de ser normalmente atípica salvo síntomas que denoten la influencia. La de Las Palmas tiene el criterio de acusar si la primera da por encima de 0’60 mg.
Como decíamos en la Memoria anterior y ahora precisamos en el supuesto estudiado (existencia de dos pruebas, una con resultado superior y la otra inferior), no debe olvidarse que al margen de la subsunción en el tipo del art 379.2 (tasa objetivada), siempre ha de examinarse, justamente por lo elevado de la tasa si no hay signos reveladores de la concurrencia del tipo del art 379.2 inciso 1. Si no los hubiera, la conducta será en la generalidad de los casos atípica por la inseguridad probatoria que se genera. 1”
1 Pero deben hacerse algunas matizaciones en relación con la posibilidad de contar como pericia forense que informara sobre las razones de la diferencia de tasas y aportará explicación científica sobre la curva de alcoholemia. Debe ponderarse que el art 379.2 no se refiere a “pruebas” como el art 383 “sino a “tasa” y la que interesa desde luego es aquella con la que se realiza la acción típica, siendo la primera la más próxima temporalmente a esta última y la más indicativa. También ha de valorarse el tiempo transcurrido entre la conducta imputada y la realización de las pruebas.
La Jefatura de Operaciones de la Agrupación de Tráfico, en correo electrónico de fecha 29-04-2010, remitía la Instrucción nº 10/S-116, de fecha 22 de abril de 2010, de la Dirección General de Tráfico, que abajo se transcribe, relativa a la “Tasa de alcoholemia y antigüedad del permiso AM o Licencia de Conducción de Ciclomotores”, en el que informaba de que a los efectos del artículo 20 del Reglamento General de Circulación ambas autorizaciones deben ser consideradas permisos y no licencias.
(Instrucción DGT 10/S-116):
El nuevo Reglamento General de Conductores (Real Decreto 818/2009, de 8 de Mayo) introduce en nuestro ordenamiento jurídico el nuevo permiso de conducción de la clase AM que “autoriza para conducir ciclomotores de dos o tres ruedas y cuatriciclos ligeros…” (artículo 4.2.a)
Conforme establecen las disposiciones transitorias primera y segunda del propio Reglamento, la Licencia de Conducción de Ciclomotores expedida con anterioridad a su entrada en vigor equivaldrá al nuevo permiso de conducción de la clase AM.
Por otra parte, el artículo 20 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, establece las máximas tasas de alcoholemia con las que se puede desarrollar la actividad de la conducción, siendo más restrictivas para quien hacen uso de su permiso o licencia para conducir durante los dos primeros años siguientes a su obtención. En este punto matiza el Reglamento que, a los efectos de determinar este periodo, “sólo se computará la antigüedad de la licencia de conducción cuando se trate de la conducción de vehículos para los que sea suficiente dicha licencia”.
Puestos en relación los preceptos de ambas normas, y habida cuenta del carácter de “permiso” que el Reglamento de Conductores otorga a la autorización de la clase AM y la equivalente Licencia de Conducción de Ciclomotores, este centro directivo debe concluir que también a los efectos del artículo 20 del Reglamento General de Circulación ambas autorizaciones deben ser consideradas permisos y no licencias.
1.2.3. DOCUMENTACION DE ETILOMETROS
Unir a las diligencias el Documento de constatación de la verificación del medio de detección empleado para la realización de la prueba de alcoholemia (Certificado de Calibración/Verificación del alcoholímetro), debidamente compulsado, y hacerlo constar en la diligencia de entrega.
Por la Plana Mayor de éste Subsector, se remitirá con motivo de revisiones y reparaciones técnicas de los etilómetros un Archivo Histórico en formato digital detallado de cada uno de los aparatos adjudicados en este Subsector; en él constan los siguientes documentos de cada aparato según corresponda:
– Certificado de Aprobación del modelo.
– Certificado de ensayos de verificación primitiva (para aparatos aprobados antes de la entrada en vigor del RD 889/2006)
– La declaración de conformidad basada en la verificación de producto
– Certificado de verificación después de reparación o modificación
– Certificado de verificación periódica
(Documentación a Incluir en los Atestados JFDSV): 2.- Debe constar la documentación del etilómetro utilizado que exprese la fecha de puesta en servicio de ese etilómetro, la fecha de aprobación del modelo y la indicación de si ha sido reparado o modificado y la fecha de la reparación o modificación y ello con el objeto de comprobar que el certificado que se adjunta es el que corresponde y poder calcular el error aplicable según la conclusión 12 de las citadas jornadas.
(Documentación a Incluir en los Atestados JFDSV): 3.- Debe constar uno de los siguientes certificados, según los casos:
– Si el modelo ha sido aprobado antes del 30-10-2006, el etilómetro no ha sufrido reparación o modificación alguna y la medida está hecha durante el primer año de servicio del etilómetro, el documento que debe constar es el “certificado de ensayos de verificación primitiva”.
– Si el modelo ha sido aprobado después del 30-10-2006, el etilómetro no ha sufrido reparación o modificación alguna y la medida está hecha durante el primer año, el documento que debe constar es el “la declaración de conformidad basada en la verificación de producto”.
– Si el etilómetro ha sido reparado o modificado, el documento que debe constar es el “certificado después de reparación o modificación”.
– Si ha transcurrido más de 1 año desde la puesta en servicio del etilómetro o desde su reparación o modificación, el documento que debe constar es el “certificado de verificación periódica”.
(Documentación a Incluir en los Atestados JFDSV): 4.- ERRORES: Los errores que deben tenerse en cuenta según la conclusión 12 de las citadas jornadas son los siguientes:
– En los etilómetros que se encuentran durante su primer año de servicio y que no han sido reparados o modificados el error es del 5%, por tanto el valor medido ha de ser igual o superior a 0,64 para que se cumpla el tipo sólo por la tasa. – En los etilómetros que llevan más de un año en servicio o han sido reparados o modificados el error es del 7,5%, por tanto el valor medido ha de ser igual o superior a 0,65 para que se cumpla el tipo sólo por la tasa.
1.3. TIPO: TEMERIDAD MANIFIESTA
Art. 380 del Código Penal.
«1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.
2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior.»
Art. 381 del Código Penal.
«1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior.
2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior.
Artículo modificado por LEY ORGÁNICA 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (Entrada en vigor. La presente Ley Orgánica entrará en vigor a los seis meses de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Madrid, 22 de junio de 2010.)
En estos tipos, podrían estar incluidos, dependiendo de las circunstancias de peligro concurrentes en cada una de las situaciones, los que ante la presencia de un punto de verificación de alcoholemia o de otro tipo de control y/o verificación, hacen caso omiso a la señal del agente y obliga a este a apartarse bruscamente, en alguna ocasión para no ser atropellado, emprende huida veloz, pudiendo cometer en ella otro tipo de infracciones con peligro para otros usuarios, en cuyo caso sería muy conveniente, recabar y citar cuantos datos de identificación tengamos de ellos, así como la descripción detallada de las circunstancias de peligro concreto que se hayan creado.
(JFDSV C7) 7. Cuando sólo se cuente con el dato de la matrícula y propiedad del vehículo, el Fiscal promoverá una investigación en profundidad de la autoría de los hechos constitutivos de un delito del art. 379.1 y tras las indagaciones de la policía judicial y con el debido fundamento se propondrá que el titular del automóvil declare ante el Juez como imputado con instrucción de los derechos del art. 118 LECrim. Si en uso de ellos se niega a identificar al autor se comprobará su versión exculpatoria (art. 396 LECrim.) y se solicitarán, en su caso, investigaciones en el entorno familiar, social o profesional acerca de quien conduce habitualmente el vehículo y cuantos extremos puedan llevar al descubrimiento del autor, siempre con el debido respeto a las garantías procesales.
(JFDSV C13) 13. El párrafo 1 del art 380 recoge sin variación el tipo tradicional de conducción con temeridad manifiesta y concreto peligro. El art. 380.2 contiene una interpretación auténtica de supuestos comprendidos en el concepto de temeridad manifiesta pero no la define con carácter de numerus clausus. Reducirla al supuesto del párrafo 2 es interrumpir una inveterada tradición histórico legislativa que la conceptúa como conducción despreciando las más elementales normas de precaución, gravemente irregular y contraria al ordenamiento jurídico de tráfico que ha absorbido una variada modalidad de conductas (SSTS 1-4-2002 y 20-12-2004). La intención de legislador es desde esta perspectiva dejar claro que tanto la conducta del art 379.1 como la del art 379.2 son ya por su peligrosidad conducciones con temeridad manifiesta que cuando generan una situación de peligro concreto han de subsumirse en el art 380.1.
En la Instrucción 3/2006 del FGE, se mencionan unos supuestos específicos en los que se debería considerar que existe imprudencia punible, haciendo referencia a las sentencias del Tribunal Supremo que las refieren, que copiada en la parte que aquí interesa, dice:
(Instrucción FGE 3/2006)
“III CRITERIOS DE CALIFICACION JURIDICA DE LOS ILICITOS IMPRUDENTES
… La regulación legal de la imprudencia y su distinto régimen procesal de persecución obligan, por tanto, a distinguir entre imprudencia grave y leve.
Partiendo del reconocimiento de que las nuevas denominaciones legales que han adoptado las categorías de imprudencia en el CP 1995 – grave y leve-, se corresponden con los conceptos de imprudencia “temeraria” y “simple” del CP 1973, el Tribunal Supremo –entre otras en SSTS 256/2006, de 10 de febrero, 270/2005, de 22 de febrero, 720/2003, de 21 de mayo, 636/2002, de 15 de abril, 1753/2001, de 19 de diciembre, 184/2000, de 1 de diciembre, 1658/1999, de 24 de noviembre, 920/1999, de 9 de junio, 413/1999, de 11 de marzo, 18 de marzo de 1990 y 9 de junio de 1982- ha establecido un cuerpo de doctrina conforme al cual para distinguir la imprudencia grave de la leve, habrá de entenderse:
1º.- A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión.
2º.- A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado.
3º.- A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve).
Sobre la base te tales premisas la Sala 2ª ha definido la imprudencia grave como “la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible”, “el olvido total y absoluto de las mas elementales normas de previsión y cuidado, aquellas que la persona menos cuidadosa hubiere adoptado” o “aquella que se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles”; y en relación con el tráfico rodado, como “la mas grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial” o la “vulneración de las reglas mas elementales de cautela o diligencia exigibles en la conducción”. En tanto que en la imprudencia simple acusa la “omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen el supuesto concreto” o “la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance”. Para la STS 2161/2002, de 16 de diciembre, la reducción a la categoría de falta exige, pues, una menos desvaloración de la acción, apreciable en los casas de levedad de la imprudencia, o bien una menos devaloración del resultado aún en imprudencias graves, lo que es de apreciar en las lesiones atenuadas del art. 147.2 CP.
Por tanto, el resultado producido no es determinante por si mismo de la calificación del hecho, la calificación jurídico penal ha de atender esencialmente al desvalor de la acción, es decir, al grado de negligencia con que se conduce el autor del hecho por ello para juzgar la relevancia que el hecho pueda tener para el interés publico se exige un estudio individualizado de las circunstancias que concurren en él y un especifico juicio de valor caso por caso. En este sentido afirma la STS 966/2003, de 4 de julio “En nuestro derecho positivo no hay módulos legales que sirvan para medir la intensidad de la imprudencia a los efectos de calificarle como grave o leve (…), Sin duda alguna el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de Imprudencia ha de estar a la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible. Pero este criterio es demasiado genérico como para que pueda servir en los casos dudosos a los efectos de encuadrarlos en una u otra de tales modalidades (…). Las circunstancias del caso concreto son las que sirven de guía para calificar una conducta imprudente como grave o como leve.
Es por tanto extraordinariamente difícil, por no decir prácticamente imposible, establecer criterios genéricos que, más allá de una mera función orientativa, puedan automatizar en alguna medida ese proceso selectivo, pero, pese a todo, parece oportuno recordar algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre esa delicada delimitación, que, a modo de criterios rectores, puedan ayudar a superar ese factor de desviación en la calificación jurídica anteriormente mencionado.
En concreto se ha estimado gravemente imprudente atendidas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado: circular a velocidad excesiva rebasando el vehículo que se encontraba detenido ante un paso de peatones (STS 720/2003, de 21 de mayo), conducir con exceso de velocidad en una población (SSTS 12.12.89 y 8.5.97), salirse de la calzada e invadir la calzada opuesta (SSTS 145.4.02 y 19.6.87), la inobservancia de preferencias de paso en un cruce(STS 22.4.87), rebasar semáforos en rojo (SSTS 1920/2001, de 26 de octubre, 95/1997, de 27 de enero), adelantar sin visibilidad (STS 26.4.1990) o conducir sin prestar atención alguna a las incidencias viarias (STS 14.11.92)”
La Memoria de la Fiscalía General del Estado 2010 se ocupa también de los artículos 380 y 381 del Código Penal, en cuanto a lo que se considera uno de los fenómenos de violencia vial más generalizados, el del ACOSO AL AUTOMOVILISTA.
Sin ánimo de agotar la variada casuística, cita la Memoria, tres situaciones:
a). El de los que se colocan “pegados” al que circula por delante y con sujeción a las normas para que los deje pasar, aun cuando la maniobra sea ilegal o peligrosa.
b) El del que adelanta con gestos hostiles e insultantes y se coloca delante sin distancia de seguridad para obligarle a frenar.
c) El del que efectúa “persecución” a la víctima, realizando en torno a ella maniobras que la ponen en situación de peligro.
Todos ellos, en un contexto siempre de violencia, logrando al final que el conductor vejado acabe en la cuneta o sufra resultados lesivos. En supuestos como los descritos se contiene una modalidad de peligro diferente y es la creación de una situación de presión y hostilidad con alteración psicológica, generadora de graves riesgos de pérdida de control de la conducción.
Una gran parte de estos reprobables comportamientos son subsumibles en los tipos de ILÍCITO ADMINISTRATIVO del art. 65.4 y 5 LSV.
Pero cuando se genera PELIGRO CONCRETO podría caber, en función de la gravedad de los hechos y circunstancias del caso, la subsunción en los TIPOS (DELITOS) DE LOS ARTS. 380 Y 381 CP. (42)
(Memoria FSSV 2010)
7.- CUESTIONES ATINENTES A LOS TIPOS RELACIONADOS CON LA DELINCUENCIA VIAL.
7.2.- Delito del art. 381 CP.
Uno de los fenómenos de violencia vial más generalizados es el del acoso al automovilista. Está en línea, salvando las distancias con las situaciones de acoso que se producen en otros ámbitos de la vida, laboral, escolar, de relaciones personales y que han merecido la atención social y legislativa. Se trata de supuestos aislados o permanentes de hostigamiento y presión sobre la libertad de actuación y dignidad de la persona. En el tráfico es el de los que se colocan “pegados” al que circula por delante y con sujeción a las normas para que los deje pasar, aun cuando la maniobra sea ilegal o peligrosa. Es también el del que adelanta con gestos hostiles e insultantes y se coloca delante sin distancia de seguridad para obligarle a frenar. Finalmente y sin ánimo de agotar la variada casuística son los casos de “persecución” a la víctima, realizando en torno a ella maniobras que la ponen en situación de peligro. En un contexto siempre de violencia, logrando al final que el conductor vejado acabe en la cuneta o sufra resultados lesivos. En supuestos como los descritos se contiene una modalidad de peligro diferente y es la creación de una situación de presión y hostilidad con alteración psicológica, generadora de graves riesgos de pérdida de control de la conducción. Una gran parte de estos reprobables comportamientos son subsumibles en los tipos de ILÍCITO ADMINISTRATIVO del art. 65.4 y 5 LSV. Cuando se genera PELIGRO CONCRETO podría caber, en función de la gravedad de los hechos y circunstancias del caso la subsunción en los TIPOS DE LOS ARTS. 380 Y 381 CP. (42)
42.-El Fiscal Delegado de Ciudad Real reseña la paradigmática sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) núm. 477/2005 de 28 octubre en la se calificaron los hechos conforme al anterior art. 384 en concurso con el delito del art. 147 CP (hoy 381 CP) “La aplicación del art. 384 a los hechos resulta apropiada. La peligrosidad de la conducta realizada, empujando y golpeando en cuatro ocasiones al vehículo que precedía al del acusado, es de tal intensidad que excede de la mera conducción temeraria para integrarse en la figura penal aludida, de conducción con consciente desprecio por la vida de los demás; no sólo se crea una situación de riesgo concreto para los demás usuarios de la vía, que se advierte indudablemente ya en la situación misma de acoso a que se vio sometido el denunciante, exteriorizada en la acción del acusado de aproximar exageradamente su vehículo, y en la circunstancia de situarse delante y frenar bruscamente, sino que se produce un verdadero salto cualitativo que intensifica de manera muy notable la entidad de la situación de peligro creada, y que ciertamente se sitúa en la posición de la culpa consciente característica del tipo, ya próxima al dolo eventual del homicidio en tentativa (Sentencias de 25 de octubre de 1999 y 11 de abril de 2001), dolo inaplicable precisamente porque no consta la aceptación de dicho resultado. Estos estados intermedios fueron el motivo de la introducción en su día de la figura penal estudiada…”
1.4. TIPO: NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA O DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS
Art. 383 del Código Penal.
«El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.»
Pasa a estar incluido, tras esta reforma, la negativa a efectuar las pruebas legalmente establecidas dentro de los específicos delitos contra la seguridad vial, y por tanto el imputado/detenido por estos hechos, puede prescindir de la asistencia letrada en la manifestación que presta ante las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Recordar en este sentido lo que dice el preámbulo de la Ley 15/2007: “La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica, en cambio, pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada.”
(JFDSV C14) 14. El delito del art 383 ha extendido su ámbito de aplicación a todos los supuestos del art. 21 RGC20 como lo revela la modificación en la fórmula típica. En la infracción penal hasta ahora vigente del art. 380 se decía “pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior”, lo que permitió a la doctrina jurisprudencial mayoritaria de Audiencias a partir de la STS 9-12-2001 (de entre las más recientes SAP Pontevedra de 27-4-2007) entender como punible sólo la negativa en los casos del art 21 a) y b) y en los de c) y d) cuando hubiera signos de embriaguez, dado que los “hechos descritos en el artículo anterior” eran los del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas que exigía tales signos. Ahora se habla de “… pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia…”, lo que obliga a incluir sin matizaciones todos los supuestos del art. 21 citado. En concreto los controles preventivos sin signos de embriaguez.
Cuando la persona requerida a efectuar la prueba de alcoholemia arroja resultado positivo en la primera de ellas (de las dos obligatorias según el Art. 23 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación), y se niega a efectuar la segunda prueba, como ha quedado dicho igualmente obligatoria, cometería también el delito del art. 383 del CP, aunque solicite se le efectúe una extracción sanguínea, hay que tener presente, como a continuación se verá, que “… la Ley de tráfico determina que la extracción sanguínea es una prueba de contraste, posterior y sólo garantía de la fiabilidad o certeza de la primera… -Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, de fecha 05-09-2007, 717/2007-” (Carpeta Extracto de Normas de la Jefatura de Operaciones de la Agrupación de Tráfico, Titulo 11, sobre Procedimiento de Control de la Alcoholemia y el Consumo de Drogas en la Seguridad Vial, en su edición de 1 de febrero de 2009, Apartado 3.8 Procedimiento Operativo de ejecución de controles preventivos de alcoholemia, Subapartado 23.)
Igualmente, la Instrucción 1/2009 de JFP de Extremadura precisa que en caso de no efectuar las pruebas correctamente cometería el delito del artículo 383 del C.P.
La reciente jurisprudencia, en ambos casos, sigue el mismo sentido.
(Instrucción 1/2009 de JFP de Extremadura, Apart OCTAVO)
Cuando un conductor no efectúa correctamente las pruebas de alcoholemia o se niega a efectuarlas comete el delito del artículo 383 del C.P., y si además presenta síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, cometerá también el delito del artículo 379.2 del C.P. infracciones que se hallan en relación de concurso real de delitos y no de concurso de normas. (STC nº 43/2007, de 26 de febrero deniega el amparo solicitado por condenado en Sent. A.P. de Madrid por la comisión de los dos delitos, en el mismo sentido hace un profundo estudio la Sent. A.P. de las Palmas nº 325/2004 de 14 de diciembre, acuerdo de mayo de 2008 en Junta de las Secciones de lo Penal de la A.P. de Madrid)
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, de fecha 30-10-2006, 182/2006)
“…el acusado, haciendo caso omiso a las indicaciones formuladas por los agentes, y, pese a ser requerido de las consecuencias de su negativa, soplaba mal, incluso fuera del aparato medidor, marca Drager, en correcto uso de funcionamiento.
Así, el agente nº X explicó que: el acusado no soplaba aire, 5 veces, más todas negativas. Dijo problema de bronquitis y se le informó de ir a centro hospitalario y se negó a ir, para hacer prueba análoga y se negó. No hacía esfuerzos, no soplaba bien adrede, no se le ve soplar. No cree que fuera el aparato, siempre ha funcionado, añadiendo el agente nº 1066 que: el vio como soplaba fuera…”
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, de fecha 05-09-2007, 717/2007)
“…en ningún momento se negó a realizar la prueba de alcoholemia, todo lo contrario, pidió que fuera trasladado al Hospital que está ubicado a escasos metros donde se produjo la detención para que allí le realizaran la prueba de extracción sanguínea…se advertirá que no es cualquier prueba a través de la que pueda averiguarse el grado de impregnación etílica, el tipo penal se refiere, expresamente a las pruebas legalmente establecidas….por tanto, teniendo en cuenta que la Ley de tráfico determina que la extracción sanguínea es una prueba de contraste, posterior y sólo garantía de la fiabilidad o certeza de la primera, no se está cumpliendo con la norma si se pretende esa modalidad analítica de forma directa, a salvo de los supuestos en los que sí está prevista como directa…”
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, de fecha 09-03-2007, 320/2007)
“…Negarse a la segunda prueba de medición de alcoholemia, art. 380 CP [actual art. 383]…llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 CP [actual art. 383]… Es preciso concluir, por todo lo dicho, que la negativa a la práctica de la segunda prueba de medición de alcoholemia debe ser calificada como constitutiva de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 380 CP [actual art. 383]…”
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1, de fecha 08-02-2007, 74-2007)
“…ante la manifestación del acusado de que no podía soplar por razón de enfermedad se le debía haber dado la oportunidad de que se le efectuasen otro tipo de pruebas previstas legalmente…”
“…si el acusado invoca la existencia de una enfermedad que le impidiere cumplir con la prueba con etilómetro debe informársele de la existencia de PRUEBAS ALTERNATIVAS, y únicamente en el supuesto de que se negare a ello habrá incurrido en desobediencia grave (actual delito del 383)”.
“En suma,…se debía haber posibilitado la práctica de otras pruebas…”
Hay que precisar que no cometen el delito del art. 383 del C.P. y por tanto deberán ser denunciados por una infracción muy grave contemplada en el artículo 65.5.b de la LSV, los conductores de bicicletas y de vehículos de tracción animal (que están obligados a someterse a las pruebas en los cuatro supuestos del art. 21 RGC), y los otros usuarios de la vía, como el conductor de un animal o animales, los peatones o los ocupantes de un vehículo (que están obligados solo a someterse a las pruebas de alcoholemia en el primer supuesto del art. 21 RGC (accidente).
Las pruebas establecidas para drogas son:
El Reglamento General de Circulación:
“Art. 27. Estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas.
1. No podrá circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, el conductor que haya ingerido o incorporado a su organismo drogas tóxicas o estupefacientes, o se encuentre bajo los efectos de medicamentos u otras sustancias que alteren el estado físico o mental apropiado para hacerlo sin peligro.
2. Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de graves.”
“Art. 28. Pruebas para la detección de sustancias estupefacientes y similares.
1. Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su sometimiento, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes:
1. Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del Centro sanitario o Instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados. A petición del interesado o por orden de la Autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.
2. Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21 del presente Reglamento, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el Agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el artículo 25 del Reglamento.
3 El Agente de la Autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el apartado anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la Autoridad judicial, debiendo ajustar su actuación, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en el presente Reglamento para las pruebas para la detección alcohólica.
4. La Autoridad competente determinará los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier conductor.
2. Las infracciones a este precepto, en cuanto relativas a la ingestión de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, tendrán la consideración de graves.”
La Ley de Seguridad Vial:
“Art. 12. Bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y similares.
1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley, el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas. (Modificado por Ley 43/1999, de 25‑11).
2. Todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación.
Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire expirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la Autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.
El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la Autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.
3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior.”
La Ley de Enjuiciamiento Criminal:
Texto legal modificado por LEY ORGÁNICA 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (Entrada en vigor. La presente Ley Orgánica entrará en vigor a los seis meses de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Madrid, 22 de junio de 2010.)
“Art. 796
1.7ª. La práctica de las pruebas de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial.
Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a los previsto en las normas de seguridad vial. Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia.
Todo conductor podrá solicitar prueba de contraste consistente en análisis de sangre, orina u otras análogas. Cuando se practicaren estas pruebas, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de Guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores.”
1.4.1. DILIGENCIA DE SÍNTOMAS
Siempre hay que incluir la diligencia de Síntomas en los atestados que se confeccionen por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas o que haya ingerido o incorporado a su organismo drogas tóxicas o estupefacientes, o se encuentre bajo los efectos de medicamentos u otras sustancias que alteren el estado físico o mental apropiado para hacerlo sin peligro, y en los de negativa a efectuar las pruebas para su detección.
(Documentación a Incluir en los Atestados JFDSV) 1.- El acta de sintomatología debe constar en todo caso conforme a la conclusión 11 de las jornadas de fiscales delegados de seguridad vial celebradas los días 17 y 18 de enero de 2008 y visadas por el FGE.
1.5. ORIGINAR UN GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIÓN
Art. 385 del Código Penal.
«Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o a las de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta días, el que originare un grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas:
1.ª Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización o por cualquier otro medio.
2.ª No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo.»
En las diligencias se debe hacer una inspección ocular lo más pormenorizada y precisa posible, en la que se detallen los hechos y circunstancias específicas de cada caso, así como todo lo relacionado con el obstáculo, situación, dimensiones, zona de afección en la calzada, posibilidad de paso, distancia desde la que se puede apreciar el obstáculo (PPP), etc. Todo ello con incorporación de fotografías de la zona. También debe hacerse mención a las posibles situaciones de riesgo concreto que se han producido así como al riesgo abstracto.
La idea de que la seguridad vial es responsabilidad de todos, de los que circulan por las vías, de todos los ciudadanos y de los responsables de entidades públicas, hace que se penalice el incumplimiento de obligaciones relativas no a la conducción, sino al estado de la vía. El tipo del art. 385 CP es de aplicación como posibles sujetos activos del mismo al incumplir sus deberes de cuidado a peatones, terceras personas ajenas al tráfico, funcionarios de la Administración y empleados o directivos de empresas que realizan obras de señalización, conservación o construcción de vías públicas por las que discurre el tráfico viario. En este sentido se pronuncia la Junta de Fiscales Delegados de Seguridad Vial, cuando dice:
(Nota de Prensa JFDSV 25 y 26-01-2009, Apart 2)
2.1 El Delito del art. 385 CP: Creación de graves riesgos para la circulación.
El bien jurídico protegido por este tipo penal son las condiciones de seguridad de las vías, de las infraestructuras y de los elementos relacionados con ellas. Aporta un enfoque distinto y complementario con los demás que le preceden. En él se penaliza el incumplimiento de obligaciones relativas no a la conducción sino al estado de la vía por donde discurre. El estado de las infraestructuras tiene incidencia directa en la segundad vial. …
El tipo del art. 385 CP fue introducido en la Reforma penal de 1962, siendo desde entonces un tipo de escasa aplicación en la praxis de los Tribunales. Tal aplicación es nula cuando nos referimos a funcionarios públicos como posibles sujetos activos del mismo al incumplir sus deberes de cuidado.
Se trata además de un tipo en que los posibles sujetos activos pueden ser peatones, terceras personas ajenas al tráfico, funcionarios de la Administración y empleados o directivos de empresas que realizan obras de señalización, conservación o construcción de vías públicas por las que discurre el tráfico viario. Ofrece, por tanto, como decíamos, un enfoque de responsabilidades compartidas en mantener en buen estado nuestras carreteras y calles y evitar así tragedias personales derivadas de accidentes.
La gran mayoría de obligados con la vía cumplen sus deberes y sólo una minoría los desatiende. El Derecho penal debe quedar reservado en virtud del principio de intervención mínima para los hechos que revistan singular gravedad. En lo demás, son suficientes frente a estas conductas minoritarias la potestad sancionadora de la Administración y su responsabilidad patrimonial.
La acotación principal en este sentido es la de que el delito exige que se origine «un grave riesgo para la circulación». Una interpretación ajustada a las exigencias del Derecho penal nos lleva a requerir que las conductas delictivas incrementen de modo notable o intenso las probabilidades de sufrir accidentes, SIN que se precise el PELIGRO CONCRETO de los arts. 380 y 381 CP.
La creación de la situación de riesgo o el no hacerla desaparecer han de significar el incumplimiento o infracción de deberes normativos de cuidado previstos en las normas legales. Así citamos el art. 13 de la Ley de Carreteras de 29-7-1988 que impone deberes de conservación en condiciones de seguridady señalización de la vía a la Administración estatal y los correlativos de la legislación autonómica de carreteras que los imponen a autoridades de este orden. El art. 57 de la Ley de Seguridad Vial, LSV (Texto articulado de 2-3-90) los prescribe, en general, a los titulares de las vías públicas que pueden ser también Diputaciones o Ayuntamientos y en materia de señalización de obras así como, en su caso, a las empresas adjudicatarias.
De otra parte, cuando el peligro está debidamente señalizado de manera que puede ser percibido por el conductor sin que se alteren las condiciones de seguridad con que conduce puede no ser de aplicación el delito que estudiamos, sino que los hechos constituirían infracción administrativa.
La primera modalidad de conducta típica del art 385.1º es la «colocación de obstáculos imprevisibles». La doctrina jurisprudencial de Audiencias condena por supuestos de colocación o abandono de objetos en la vía. Citamos, en vía de ejemplo, el hacerlo a altas horas de la madrugada originando que los vehículos tuvieran que circular en dirección contraria (SAP Córdoba 17-6-2005), dejar un bidón vacío por la noche en carretera con gran densidad de tráfico (SAP Murcia de 28-5-2002), volcar contenedores de basura (SAP Pontevedra 11 -4-2001) y arrojar objetos desde el coche a la calzada (SAP Guipúzcoa 6-4-2005). También por arrojar objetos a otros vehículos en circulación (SAP Madrid 27-9-2004).
El propio vehículo puede constituir obstáculo imprevisible cuando se detiene en mitad de la calzada sin señalización (SAP Soria 17-10-2001). También el propio peatón cuando deambula por la calzadaen estado de embriaguez o por lugares no habilitados originando en los vehículos maniobras peligrosas para terceros (SSAP Guipúzcoa 18-3-2003 y 23-4-2004). Los últimos datos estadísticos nacionales sobre siniestralidad apuntan a que cerca de un 50% de peatones cruzaron la calzada antirreglamentariamente (en reciente procedimiento del Juzgado de Instrucción 28 de Madrid la Fiscalía ha acusado a un peatón de delito de imprudencia al deambular descoordinadamente por la M-40 y generar un accidente de tráfico ante las maniobras de frenada y elusión de otros conductores con lesiones para sus ocupantes)
También pueden ser obstáculos imprevisibles la realización de obras no autorizadas en las vías (arts. 4 y 139 .4 Reglamento de Circulación y 31a) y b) de la Ley de Carreteras) o actividades o instalaciones peligrosas o insalubres (arts. 31.4 c) de la Ley de Carreteras) o las que no están debidamente señalizadas (arts. 57.3 LSV y 139 y 140 Reglamento).
El derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables se refiere a acciones de dejar caer o verter y tiene su contrapunto administrativo en las prohibiciones del art 10.4 LSV. El tipo se estima en casos de vehículos que derraman en la calzada arena, gasóleo (SAP Guipúzcoa 23-4-2004) u otros elementos de la carga que generan peligros de deslizamientos y obligan a maniobras de riesgo.
La mutación y anulación de señales son conductas que pueden consistir en pintarlas, taparlas, doblarlas y otros comportamientos que reduzcan gravemente su visibilidad o induzcan, también de modo grave, a confusión como colocar sobre ellas o en sus inmediaciones placas, carteles, marcas, publicidad u otros objetos que produzcan este efecto (arts. 58.2 y 3 LSV y 142 Reglamento de Circulación). La sustracción en arrancarlas y llevárselas. La jurisprudencia de Audiencias sanciona así a quien tumba señales de dirección obligatoria, dirección prohibida y prohibido estacionar (entre otras, SAP Barcelona de 17-2-2005) o tira las vallas y pivotes que señalizan una obra (SAP Zaragoza de 3-9-2003).
La expresión «por cualquier otro medio», para que sea conforme con el principio de taxatividad, ha de reputarse incluyente de una clausula de analogía con las modalidades anteriores. Aquí podríamos incluir la emisión sobre las de perturbaciones electromagnéticas, ruidos, gases y otros contaminantes (art. 10.5 y 7.4 del Reglamento LSV). Del mismo modo la quema de rastrojos, vertederos de residuos y basuras con peligro de que el humo producido por la incineración de basuras o incendios ocasionales pueda alcanzar la vía y poner en riesgo la circulación (arts 6.1 LSV y 6 y 7.4 del Reglamento).
También la conducción con emisión de perturbaciones electromagnéticas y niveles de ruido, gases o humos y contaminantes en valores superiores a los permitidos o en los casos de haber sido objeto de reforma de importancia no autorizada (art. 10.6 LSV) o la circulación con escape libre sin el preceptivo dispositivo silenciador de explosiones (art. 7.2 del Reglamento). Siempre que todo ello origine un gravé riesgo para la circulación en los términos apuntados y con sujeción al principio de intervención mínima, para los casos de mayor gravedad de injusto, dejando en lo demás que intervengan las potestades sancionatorias de la Administración.
Hemos de decir que la seguridad vial se halla íntimamente unida a la protección del medio ambiente como revelan las Directivas y normativa europea apuntada y que una interpretación progresiva del bien jurídico protegido en los delitos de los arts 379 y ss. debe llevar a asumir esta perspectiva de indisoluble unión.
En la expresión legal también podemos incluir los casos de destrucción, deterioro o sustracción de farolas de alumbrado, vallas, medianas u otros elementos auxiliares de la vía que cumplan funciones de seguridad (arts. 31.4 b) y c) Ley de Carreteras.
En la modalidad típica del art. 385.2 nos hallamos ante un de delito de comisión por omisión que ha de relacionarse con el art 11 CP. La alteración en las condiciones de seguridad de la vía que obliga a restablecerla puede originarse por su mera utilización, por causas fortuitas o por cualquier otra circunstancia.
Ha de aclarase que pueden ser sujeto activos los particulares que fortuita o imprudentemente realizaron las conductas del art 385.1 CP y que de acuerdo con los arts 10.3 LSV, 5.1 y 3 del Reglamento y 10.3 LC no lo hagan desaparecer los antes posible y lo señalicen adecuadamente. En la jurisprudencia de Audiencias las SSAP Alicante 23-9-99 y SAP Asturias 5-4-2001 sancionan a los que arrojan accidentalmente sustancias deslizantes y conscientes posteriormente no hacen nada para eliminarlo a advertir a los demás. La SAP Segovia de 23-9-2005 penaliza el dejar barro por los camiones de una escombrera sin adoptar tampoco medidas pese a los requerimientos de terceros.
De este tipo y de modo principal pueden ser sujetos activos, como dijimos, los funcionarios públicos respecto de los que no hay ninguna sentencia de condena en la jurisprudencia.
La omisión dolosa puede originarse cuando desde la construcción de la vía hay trascendentales déficits (trazados de curvas claramente peligrosos, firmes claramente irregulares, graves errores en la señalización) de los que son conscientes el funcionario o funcionario y que incumplen la Ley de Carreteras y normativa complementaria originando un grave riesgo para la circulación. También puede incidir en este comportamiento el contratista que lleva a cabo la construcción con estas graves irregularidades. Ello ocurrirá cuando no coloque en la vía las calidades, materiales y elementos exigidos por la adjudicación y la legislación vigente. En todo caso, los concesionarios cuando incumplan similares deberes.
Las responsabilidades también pueden surgir en el mantenimiento de la vía, tanto por los funcionarios como por empleados o directivos de empresas ejecutoras de obras o adjudicatarias del mantenimiento de la vía urbana o interurbana cuando por su utilización o por cualquier otra razón o por la defectuosa realización de obras se han originado relevantes carencias de segundad (estado del firme, señalización etc…) de idéntico signo que asimismo originen un grave peligro para la circulación.
En este caso, como en el anterior, es preciso que el funcionario o particular tenga deberes normativos de cuidado, de conformidad con el título competencial, contractual o de concesión derivado de sus concretos cometidos y obligaciones (funciones de inspección, vigilancia o actuación) y con las exigencias del art. 11 CP (arts. 57.1 LSV y 139.1 Reglamento).
Es preciso, de otra parte conforme al principio de culpabilidad que tales deberes le sean exigibles y que se pruebe el conocimiento de la situación de peligro.
En materia de túneles el Decreto 635/2006 de 26-5 de incorporación de la Directiva antes citada que extiende sus efectos a todas las carreteras del Estado, señala deberes normativos a la autoridad competente, a la empresa explotadora de la gestión del túnel y al responsable de seguridad.
(Nota de Prensa JFDSV 25 y 26-01-2009, Apart RESUMEN EJECUTIVO)
RESUMEN EJECUTIVO
Estrategia 2009: La Fiscalía de Seguridad Vial amplía su espectro de actuación. LOS FISCALES analizarán las conductas de todos los sujetos que intervienen en el tráfico y que tienen responsabilidades en el ámbito de la seguridad vial: titulares de la vía, concesionarias, contratistas, peatones y demás sujetos cuya actuación es susceptible de generar riesgos para la seguridad vial.
Comiso: La Fiscalía de Seguridad Vial propone la aplicación del comiso del vehículo en el caso de los multirreincidentes que generan un riesgo inminente para la seguridad vial y en los supuestos más graves de conducción temeraria. Los fiscales proponen que el importe de la venta del vehículo se aplique a las víctimas y que haya medidas menos gravosas como la privación del uso del vehículo y la imposición de condiciones para su uso.
La Memoria de la Fiscalía General del Estado 2009 vuelve a reincidir sobre el supuesto del artículo 385 del Código Penal, en los términos siguientes:
(Memoria FSSV 2009)
Capítulo 5. Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial.:
6. DELINCUENCIA DE TRÁFICO. CUESTIONES JURÍDICAS
6.1 Aplicación de la Ley Orgánica 15/2007
6.2 Conclusiones de las Jornadas de Fiscales Delegados de Seguridad Vial de León sobre delincuencia de tráfico en general
19. Aplicación del artículo 385 del Código Penal. El bien jurídico protegido son las condiciones de seguridad de las vías, de las infraestructuras y de los elementos relacionados con ellas en cuanto inciden en la seguridad de la circulación.
El tipo penal es aplicable a particulares (sean conductores, peatones, vecinos o personas que actúan desde la vía o fuera de ella) y la conducta penada estaría constituida, a modo ejemplificativo a atendiendo a la jurisprudencia de Audiencias, por actos como: arrojar piedras u otros objetos a la calzada desde fuera o circulando en la misma, colocar obstáculos de toda índole (como tal sería el propio vehículo de noche y sin luces), derramar o arrojar combustible o arena. Por otro lado se encuentran los atentados a la señalización descritos en el tipo y los ataques a otros elementos de las infraestructuras distintos a la vía: entendiendo respecto a la cláusula <<por cualquier otro medio>> que habrá de interpretarse analógicamente en relación al resto de los supuestos recogidos en el tipo, en el sentido de procedimiento capaz de provocar un grave riesgo para el tráfico. Así, por ejemplo, la emisión sobre las vías, circulando o no, de perturbaciones electromagnéticas, ruidos, gases y otros contaminantes. También de humos derivados de incineración de vertederos, quema de rastrojos o vegetación próxima a la calzada (art. 10.5 de la RDL 339/1990. de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, 6.1 y 7.4 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación).
El tipo del artículo 385.2 del Código Penal es de comisión por omisión, aplicable en primer lugar a los particulares que hayan alterado fortuita o imprudentemente la seguridad de la vía e incumplan su deber de restablecerla (art. 10.3 de la LSV). También es de aplicación a funcionarios, concesionarios, contratistas y responsables de empresas de construcción, mantenimiento o señalización, siendo preciso acreditar respecto de ellos deberes de cuidado nacidos de la ley, contrato o concesión, que se encuentren dentro de sus cometidos y que les sean exigibles. Entre otros preceptos habrá de acudirse al artículo 48 del Reglamento General de la Ley de Carreteras, artículos 57 y 58 de la LSV y en los artículos139 a 142 del Reglamento General de Circulación.
La conducta típica consiste en tener conocimiento de la alteración en las condiciones de seguridad de la vía y no hacer nada por su restablecimiento incumpliendo los aludidos deberes. Por ello es susceptible de abarcar, además del obligado restablecimiento de la seguridad mediante la correspondiente retirada de obstáculos o sustancias, los casos en los que los defectos se encuentren en la misma vía o en los elementos que le están vinculados y así comprendería supuestos tales como muy deficientes trazados o estado de la carretera y casos de inexistente señalización de puntos con alta concentración de accidentes y obras.
Es preciso, en uno y otro caso, actuar con sujeción al principio de intervención mínima y sólo en el caso de graves incumplimientos. Ambas modalidades típicas de comisión y omisión requieren la creación de un grave riesgo para la circulación traducido en un incremento sustancial e inmediato de las probabilidades de que se produzcan accidentes. Con los anteriores razonamientos habrán de darse las pertinentes instrucciones a la policía judicial y comunicar a la autoridad administrativa los criterios de remisión a la jurisdicción penal.
La Memoria de la Fiscalía General del Estado 2010 se ocupa también del artículo 385 del Código Penal, en los términos siguientes:
(Memoria FSSV 2010)
7.- CUESTIONES ATINENTES A LOS TIPOS RELACIONADOS CON LA DELINCUENCIA VIAL.
7.5.- Delito del art. 385 CP.
7.5.2.- Investigaciones del MF sobre delitos del art. 385.2 Responsabilidad de funcionarios y contratistas.
Se intercambiaron experiencias sobre la diferentes diligencias de investigación de la Fiscalía de Seguridad Vial y se resaltó la necesidad de ratificar el criterio que se viene utilizando, en los casos que lo exijan, de contar con pruebas periciales técnicas -que son de gran complejidad- sobre el estado de la vía, pero imprescindibles para la investigación. Deben practicarse con prontitud y a cargo de peritos independientes desvinculados de la Administración correspondiente y de alta cualificación. (55)
(55).-Han de incluirse informes de las Administraciones implicadas y datos de accidentalidad que aporten las autoridades de tráfico, junto a las demás diligencias que conforme al art. 773.2 LECr., sea preciso practicar a fin indagar la situación de grave riesgo para la circulación y la individualización de deberes y responsabilidades. Reseñamos que el art. 65.6 de las ley 18/2009 considera infracción muy grave con sanción de multa de tres mil a veinte mil euros “no instalar la señalización de obras o hacerlo incorrectamente, poniendo en grave riesgo la seguridad vial”. El nuevo tipo obliga a tener aún más en cuenta en estos casos el principio de intervención mínima.
7.5.3.- Art. 385.2 Las bandas transversales.
Aun cuando los badenes, resaltos y bandas transversales cumplen en la mayor parte de las ocasiones funciones de mejora de la seguridad, conocemos que con cierta frecuencia se llegan a construir incluso a iniciativa de los vecinos por un maestro de obras que actúa a su buen criterio sin control respecto de sus características técnicas. También con frecuencia, de modo antirreglamentario, se utiliza pintura de bandas rojas y blancas que se constituye en material deslizante con un especial riesgo para ciclistas y motoristas en situaciones de lluvia, rocío o riesgo de las calles. (56)
56. Por la excesiva acometida de las rampas estos badenes en ocasiones se convierten en verdaderos bordillos propiciadores de maniobras peligrosas para los automovilistas. El peligro es intenso cuando se hallan en lugares con deficiente iluminación y cuando no cuentan con la visibilidad que exige el art. 136 del Reglamento de Circulación. No son aislados los casos en que se incumplen los arts. 134 y 168 Rglto. de Circulación que prescriben la necesidad de acomodarse al catálogo oficial de señalización vinculante para todos y de que cuenten con señales de peligro avisando su presencia (art. 149).A las quejas de vecinos, asociaciones de ciclistas y motoristas se suman las de los servicios de UVI o urgencia sanitaria que circulan a elevada velocidad y en estos “bordillos” pueden llegar a ver dificultada su pronta llegada al centro sanitario e interrumpidas las curas de emergencia.
Insistimos en que no se puede generalizar ni menoscabar el esfuerzo de las distintas Administraciones, pero sí recordar la legalidad vigente que debe cumplirse por todos. En el ámbito estatal están constituida por la Orden FOM/3053/2008 de 23-9 del Ministerio de Fomento que rige en defecto de normativa técnica específica de las CCAA (distingue entre reductores de velocidad –RDV– y bandas transversales de alerta –BTA-). Los Ayuntamientos sin perjuicio de su autonomía constitucional han de inspirarse en estas reglas que se ajustan en lo esencial a la normativa comunitaria.
Todo ello además del obligado cumplimiento de la legislación de seguridad vial citada.
…
Si las actuaciones preventivas que son las más eficaces devienen insuficientes, bajo el principio de intervención mínima pueden proponerse acciones penales cuando haya situaciones de intenso riesgo exigibles al concreto funcionario (atendiendo a los medios con que se cuente) con deberes específicos en la materia y conocedor de la situación. De conformidad con el art. 5.2 del Reglamento de Circulación, los badenes, resaltos, RDV o BTA que no se ajusten a la legalidad se convierten en “obstáculos” en la vía en el sentido del art. 385.1 CP. De no suprimirse, lo cual es más exigible, la conducta encajaría en el art. 385.2 CP, por no restablecer la seguridad de la vía cuando hay obligación de hacerlo.
1.6. TIPO: CONDUCIR SIN PERMISO O LICENCIA
Art. 384 del Código Penal.
«El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.
La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.»
Artículo modificado por LEY ORGÁNICA 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (Entrada en vigor. La presente Ley Orgánica entrará en vigor a los seis meses de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Madrid, 22 de junio de 2010.)
La casuística puede ser la siguiente:
1.6.1. NO HABIENDO OBTENIDO NUNCA PERMISO O LICENCIA DE CONDUCCIÓN.
(Instr Verb FCSV de CS) “- Carencia de autorizaciones; Se pueden dar varios supuestos escenificados en los siguientes ejemplos:
A- Conducción de turismos con solo las actuales licencias LCM y LVA (es delito), DELITO Y PROCEDE LA DETENCIÓN(1).
B- Conducción de Autobús, o mercancías peligrosas con las actuales licencias LCM y LVA, DELITO Y PROCEDE LA DETENCIÓN (2).
C– Conducción de Autobús escolar o Mercancías Peligrosas con Permiso de la clase B o de la clase AM, INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA (siguiendo el criterio de la Fiscalía) (1).
(1) Cuando con ocasión de un accidente de graves consecuencias (muertos o parapléjicos, varios heridos graves, etc.), el causante o presunto responsable haya dado alcoholemia positiva superior a 0,64, es decir, calificable de delito, o se den alguna de las circunstancias apuntadas en los tres puntos anteriores, o las del tipo del exceso de velocidad, a las que se unan circunstancias que denoten una acusada gravedad (que deberá quedar reflejada con todos los pormenores en las diligencias), no debe bastar la detención habitual y puesta en libertad, sino que dada la repercusión social que seguramente tendrá, lo que procede es la detención y puesta a disposición judicial del detenido.”
Nota de Servicio sobre el Delito de Conducción sin permiso, de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Alicante, aprobada en Junta de Fiscales celebrada el día 15 de mayo de 2008.
1.- El bien jurídico protegido.
“Aunque el bien jurídico protegido es la seguridad vial, el delito es eminentemente formal y se comete “con independencia de la pericia o habilidad que pueda tener el conductor, pues lo que el precepto sanciona es precisamente el hecho de conducir vehículos (aparatos de por sí peligrosos), sin que los organismos oficiales correspondientes hayan constatado la capacidad técnica del conductor”…..”
2.- La conducta típica.
La acción de conducir debe haberse prolongado durante un cierto tiempo o a lo largo de un espacio dotado de cierta significación o entidad, por pequeñas que éstas sean, y es preciso que el sujeto utilice los medios de dirección e impulsión que son propios del vehículo, por lo que de no ponerse en marcha el motor, no cabra entender realizada la acción típica de conducir.
…Sin embargo sí comete el delito quien deja deslizarse un automóvil, un camión pesado, etc, por una carretera de acentuada pendiente durante un buen trecho, manejando la dirección, ya que la maniobra puede entrañar idénticos riesgos, si no superiores, a los producidos, en iguales condiciones, con el motor en marcha.
En cuanto al lugar en que ha de verificarse la acción típica, la conducción debe de realizarse en vías y terrenos públicos aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos; en las vías y terrenos que, sin tener tal aptitud, sean de uso común; o en las vías y terrenos privados que sean utilizados por una colectividad indeterminada de usuarios.
(2) (Instrucciones verbales de la Fiscal Delegada de Seguridad Vial de Castellón.
Relativas al Permiso de Conducción, ha dado las siguientes instrucciones verbales:
1. Si se conduce un vehículo a motor o ciclomotor sin Permiso o Licencia, sigue siendo un delito, ateniéndonos en este caso a las normas dictadas para ello.
2. Si se posee Licencia de Conducción LCM y/o LVA y conduce cualquier otro vehículo de categoría superior (ciclomotor para el que sea preciso el actual permiso AM, motocicleta, turismo, camión, autobús), es delito, ateniéndonos en este caso a las normas dictadas para ello.
3. Si la persona posee Permiso de Conducción de cualquier clase (aquí debemos entender que se refiere a los permisos de conducir de las clases AM, A, B, C, etc. en cualquiera de sus modalidades, y no a la Licencia LCM y/o LVA), y lleva cualquier vehículo de categoría superior a la del Permiso que se posee (por ejemplo, que se tenga el de la clase AM y se conduzca un autobús o un camión) es sólo infracción administrativa, sancionándose por esta vía.
El Real Decreto 818/2009 de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Conductores, en vigor desde el día 8 de diciembre del mismo año según su disposición final sexta, ya en su preámbulo recoge que “Asimismo, se crea una nueva categoría de permiso, ésta sí con eficacia en el espacio comunitario, la clase AM, que sustituye a la hasta ahora existente licencia para conducir ciclomotores”, así como que “Finalmente, …; a la licencia de conducción, que ha quedado reducida sólo a dos clases, para vehículos agrícolas y para personas con la movilidad reducida, así como a las otras autorizaciones administrativas para conducir”, para concretar en la Disposición transitoria segunda. Equivalencia de permisos y licencias de conducción expedidos conforme a uno de los modelos previstos en el Reglamento General de Conductores, aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo.
…
Los permisos y las licencias de conducción a que se refiere el apartado 1 anterior, equivaldrán:
…
d) La licencia de conducción de ciclomotores, al permiso de la clase AM.
e) La licencia que autoriza a conducir vehículos para personas de movilidad reducida, a la licencia que autoriza a conducir vehículos para personas de movilidad reducida.
f) La licencia para conducir vehículos especiales agrícolas autopropulsados y sus conjuntos, a la licencia para conducir vehículos especiales agrícolas autopropulsados y sus conjuntos, si bien autorizará su conducción aunque su velocidad máxima por construcción exceda de 45 km/h.
Es decir, se ha transformado la anterior Licencia de conducción de ciclomotores en el actual Permiso de la clase AM.
(Estudio FSCSV de 14 de diciembre de 2009)
De conformidad con la Instrucción FGE 5/2007 (p. 13) te remito informe o estudio sobre la incidencia del nuevo Reglamento de Conductores en el tipo penal de la conducción sin permiso que simultáneamente envío a los Fiscales Jefes.
…
El tema a estudiar es si puede seguirse el criterio, ya generalmente admitido y expuesto en las p. 611- 613 de la Memoria 2008, de que es punible, conforme el art 384 inciso último, conducir cualquier vehículo de motor necesitado de los permisos A-1, A-2 (esta modalidad es novedosa respecto del hasta el 8-12 vigente RD 772/97) B, BTP (asimismo nueva) C, C-1, D, D-1 más los E correspondientes (art 4), con la anterior licencia de ciclomotores (art 11.a .de este último Reglamento), ahora llamada permiso AM.
… la licencia de conducir ciclomotores es considerada o conceptuada en el nuevo Reglamento como “permiso” en la exposición que de ellos lleva a cabo el art 4. Todo ello con vigencia desde el 8-12-2009, pues la disposición transitoria 1ª establece un régimen de equivalencia manifestado en la disposición transitoria 2ª que permite la expedición del nuevo AM en cualquier momento. Tales licencias se convierten ya, en definitiva, en permisos.
A más de ello las normas jurídicas de la CE, de obligada referencia y estudio cuando se habla de un espacio europeo de seguridad vial, abocan a la misma conclusión. Centrados en la Directiva 2006/126/, recordemos que es –como se intitula- una refundición de la normativa comunitaria que se inicia con la Directiva 91/439/CEE del Consejo, sobre “el permiso de conducción”. En su articulado se esboza un concepto comunitario y régimen jurídico unificados del mismo, con los compromisos de incorporación al derecho nacional que establece el art 16.
El art 4 sobre “categorías, definiciones y edades mínimas “se refiere, entre otros al “permiso” de la categoría AM. Por su parte el art 2 prescribe que “los permisos de conducción expedidos por los Estados miembros serán reconocidos recíprocamente“. La norma significa que la hasta ahora licencia se convierte en permiso y con ello nuestro país queda obligado como los demás a reconocerlo y considerarlo como tal.
…el ilícito administrativo ya contenido en la anterior LSV en el art 65.5.j) calificado como muy grave y consistente en “conducir un vehículo careciendo de la autorización administrativa correspondiente”, ha sido mantenido de forma idéntica en el art 65.5 k) en la modificación operada por la reciente ley 18/2009 de 23-11-2009. El empleo persistente en la legislación administrativa sancionadora y no en la penal de la expresión “correspondiente”, es revelador del designio legislativo de mantener estas conductas pese a su singular gravedad, fuera de la órbita penal.
El criterio a seguir, en el caso de extranjeros y también por nacionales con residencia prolongada en el extranjero (residentes en España o no), que no acrediten documentalmente o les figure en los registros de Conductores e Infractores de la Dirección General de Tráfico, estar en posesión de permiso o licencia de conducir, es que se instruirán igualmente las diligencias correspondientes en carretera, pero no por el Procedimiento de Juicio rápido, sino por el procedimiento abreviado, por entender que la prueba objetiva determinante (haber obtenido alguna vez un permiso de conducir válido en el país extranjero), no se ha podido obtener en tan corto espacio de tiempo.
De esta manera, una vez confeccionadas las diligencias por la patrulla de servicio que lo observa, o en su caso el equipo de atestados (generalmente cuando se solicite abogado), se entregaran en el Juzgado correspondiente, haciéndole saber a la Autoridad Judicial, mediante la diligencia correspondiente, que se continúan las gestiones, y por tanto las diligencias, por el GIAT, quién realizará las investigaciones necesarias en orden a determinar si el extranjero posee, o ha poseído alguna vez, permiso de conducir en su país, o que el español residente en el extranjero lo ha obtenido en algún país, de cuyo resultado el GIAT dará oportuna y diligente cuenta a la Autoridad Judicial.
Ante la casuística presentada, se ha de consultar, prioritariamente por medio de COTA con el Registro de Conductores e Infractores de la Dirección General de Tráfico –actual TIRCE-, para que con su resultado se pueda determinar si nos encontramos o no en el tipo del delito, y ello por tenerse constancia de que en la base de datos del SIGO no aparece la anotación de exámenes realizados y que caso de tener esta información tendríamos un mejor conocimiento de la posible obtención de Permiso por el supuesto infractor, lo que nos llevaría a no incurrir en el error de instruir diligencias por no haberlo obtenido nunca cuando en realidad ha resultado apto en el examen correspondiente y por tanto se encuentra habilitado para la conducción.
Desde la entrada en vigor del art. 384 del Código Penal el día 1 de mayo de 2008, se han venido planteando algunos problemas interpretativos de la norma, en lo referente a determinados vehículos (motos de competición, minimotos y quads) que por sus características técnicas, podrían originar confusión en cuanto al tipo de licencia o permiso necesarios para su uso. Para resolver las dudas surgidas en este sentido, el Fiscal Delegado de Seguridad Vial para Andalucía, ha emitido la Nota de Servicio 2/09, de fecha 3 de octubre de 2009, la cual ha sido visada por el Excmo. Sr. Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial y por el Excmo. Sr. Fiscal Superior de Andalucía, y en ella se dictan las normas a las que habrán de ajustarse los atestados que se elaboren por hechos relativos a los delitos contra la Seguridad Vial, en los aspectos relativos al art. 384 del Código Penal, relacionados con las motos de competición, minimotos o minibikes y quads. Tras definir de modo exhaustivo teniendo en cuenta la legislación que les afecta a cada uno de este tipo de vehículos, las conclusiones a las que llega son las siguientes:
(Nota Servicio 2/09, FDSV Andalucía)
Conclusiones
1.- Motos de competición.
A la vista de las normas antes dichas, debe considerarse que el uso de esos vehículos (cualquiera que sea su clase), en vía pública abierta y fuera de los casos de competición, debe someterse a la aplicación de las normas generales que les corresponda, según sus características técnicas y cilindrada. Por ello sí le es de aplicación el art. 384 del C.P. si su conductor no está en posesión del permiso o licencia que le habilite legalmente para su manejo, con independencia de las sanciones administrativas que les corresponda por falta de otros requisitos.
2.- Minimotos o “minibikes”.
El uso de estos vehículos (Minimotos o “minibikes”) en cualquiera de sus modalidades, antes descritas, no integra el tipo del art. 384 del Código Penal, ya que no requieren permiso o licencia.
3.- Quads.
Para la conducción de este tipo de vehículos se precisa:
Quads automóviles: Permiso de conducir clase B o clase A con requisitos.
Quads Vehículo especial: permiso clase B,
Quads ciclomotor: permisos A-1, A y B o licencia de conducción.
En consecuencia se podrá aplicar el art. 384 del Código Penal por falta de la habilitación correspondiente, si se circular con ellos en cualquier vía pública de acuerdo con el concepto general del art. 2 LSV especificado en el art. 1 del Reglamento.
La Memoria de la Fiscalía General del Estado 2010, cuando se refiere al artículo 384 del Código Penal, con respecto a “impedir que el vehículo sea conducido por quienes nunca hubieren obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente”, así como al hecho de que “sólo los conductores de vehículos de motor y ciclomotores precisan de autorización administrativa para conducir en función de las distintas categorías sin que las minimotos puedan acceder a la circulación rodada por lo que su conducción no cabe considerarla delito”, se expresa en los términos siguientes:
(Memoria FSSV 2010)
7.- CUESTIONES ATINENTES A LOS TIPOS RELACIONADOS CON LA DELINCUENCIA VIAL.
7.4.- Delito del art. 384 inciso último.
7.4.2.- Cooperación necesaria y art. 9 bis de la LSV tras la Ley 18/2009.
El Fiscal Delegado de Albacete en su ponencia realiza interesantes reflexiones acerca de cuándo la aportación del vehículo puede ser constitutiva de cooperación necesaria o complicidad en función de la mayor o menor dificultad de conseguir el móvil y examen de las circunstancias concurrentes. La Ley 18/2009 introduce nuevas reflexiones sobre la materia. En primer lugar el art. 9 bis b (para cuya entrada en vigor en su párrafo 2 hay que estar a la Disposición Final 7ª) impone al conductor la obligación de “impedir que el vehículo sea conducido por quienes nunca hubieren obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente”. El incumplimiento de esta obligación da lugar a la infracción grave sancionada en el art. 65.4. v) de la LSV. En una primera aproximación argumental podríamos entender que esta modalidad de cooperación necesaria ha sido convertida en ilícito administrativo y por tanto extraída de la norma punitiva. Frente a ello objetamos que sólo la norma penal puede despenalizar comportamientos. Entiendo que debe mantenerse el criterio hasta ahora sentado. Hay diferencias sustanciales entre el ilícito administrativo y el penal. (51)
51.-El primero se funda en un comportamiento omisivo “no impedir”, en tanto que el acto de cooperación necesaria en actos positivos, de prestación, consentimiento o autorización. La obligación administrativa se refiere además no sólo al momento inicial sino al resto de los momentos posteriores en que no se impide la ilícita conducción que se está llevando a cabo. De otra parte la infracción administrativa presenta un tipo subjetivo imprudente, en tanto que la participación penal requiere un tipo subjetivo doloso.
De otra parte de acuerdo con el citado art. 9 bis el deber reseñado junto al conexo de facilitar el número del permiso de conducir del tercero conductor (a quien está constreñido a identificar) o la copia de la autorización administrativa si no figura en el Registro de Conductores, recaen en el conductor habitual o arrendatario a largo plazo cuando el titular así lo haya comunicado al Registro. Como cuestión previa debe dilucidarse si sólo el titular del vehículo y en su caso conductor habitual o arrendatario a largo plazo puede ser partícipes de la conducción del permiso. Entendemos que no y por ello el sujeto activo puede ser la persona que con mayor o menor título está utilizando o disfrutando del vehículo en el momento en que realiza la acción.
7.4.3.- Las minimotos y bicicletas eléctricas.
Los propios comerciantes avisan de que han de usarse sólo en recintos privados, dado que hacerlo en vía pública puede generar elevados riesgos. La prohibición legal de que lo hagan deriva del art. 61.LSV y 1.1 del Rglto de Vehículos. Están incluidos en la definición de vehículo del art. 2 del RD7/2001 en cuanto “vehículo idóneo para circular por la superficie terrestre e impulsado por motor” y susceptible de generar hechos de la circulación (art. 3), pero todo ello sólo a efectos de la necesidad del seguro obligatorio de responsabilidad civil. Es opinión generalizada entre los Fiscales Delegados la de que sólo los conductores de vehículos de motor y ciclomotores precisan de autorización administrativa para conducir en función de las distintas categorías sin que las minimotos puedan acceder a la circulación rodada por lo que su conducción no cabe considerarla delito. El supuesto no tiene encaje en los arts. 4, 5 y 6 del Reglamento de Conductores ni en las definiciones del Anexo 2 del Reglamento de Vehículos. (52)
52.-En términos semejantes resuelve la SAP de Murcia de 12/3/09 al considerar que las minimotos por sus características es imposible adecuarlas para su uso por la vía pública al no cumplir con la normativa vigente para circular por ella, entendiendo que para su utilización no es necesario permiso o licencia alguna. Sin embargo la SAP Madrid 3-9-2007 argumenta que aun cuando sólo pueden ser utilizados en circuitos cerrados, son vehículos de motor y su simple uso en vía pública constituye un presupuesto objetivo de la temeridad (art. 380 CP).Podría sostenerse que encaja en la definición de vehículo de motor a que antes nos referimos y que la circulación por vía pública cumpliría los requisitos de este tipo, aun cuando no los del art. 384 inciso último. Sobre esta cuestión hay que seguir profundizando. En cualquier caso el comportamiento no quedaría sin respuesta, ya que podría estudiarse su sanción de conformidad con el art. 65.5.K de la LSV y en todo caso cabe la inmovilización del art. 84.1.a).
1.6.2. POR PÉRDIDA DE VIGENCIA DEL PERMISO O LICENCIA POR PÉRDIDA TOTAL DE LOS PUNTOS ASIGNADOS LEGALMENTE.
Se ha de consultar por medio de COTA con el Registro de Conductores e Infractores de la Dirección General de Tráfico, para que con su resultado se pueda determinar si nos encontramos o no en el tipo del delito.
El documento impreso de dicho registro que así lo acredite, obtenido a través de la terminal de COTA –Tirce-, se unirá a las diligencias instruidas.
(Memoria FSSV 2009)
6. DELINCUENCIA DE TRÁFICO. CUESTIONES JURÍDICAS
6.1 Aplicación de la Ley Orgánica 15/2007
6.2 Conclusiones de las Jornadas de Fiscales Delegados de Seguridad Vial de León sobre delincuencia de tráfico en general
17. Cuestiones relativas a la conducción tras la pérdida de vigencia del permiso por pérdida total de los puntos.
3º ……119 La Memoria de la Fiscalía de La Rioja plantea el caso del conductor que realiza la conducción tras haber perdido los puntos, transcurren los seis meses a que alude el artículo 63.6 LSV y no realiza los trámites para la obtención del permiso y relata dos resoluciones de archivo, con el argumento del principio de intervención mínima. En cambio se reputa delito la conducción dentro de los citados seis meses. Entendemos que la conducción típica es la que se realiza habiendo perdido la vigencia el derecho de conducir y en tanto subsistan los efectos de la misma. El plazo de seis meses no los hace desaparecer sino que se formula como el mínimo temporal para la posibilidad de la obtención del nuevo permiso que pasa por la realización de cursos y superación de pruebas de conformidad con el artículo 63.7. De seguir esta interpretación bastaría con dejar transcurrir el plazo citado para eludir la sanción, desvaneciéndose la tutela penal.
La Fiscalía de Navarra cita alguna resolución absolutoria por estar impugnado el acto administrativo y creer el acusado que podía conducir. En el supuesto de la creencia de que interponiendo un recurso jurisdiccional se puede conducir hay que realizar algunas matizaciones. Es difícil negar el general conocimiento de que las resoluciones administrativas obligan aun cuando se interponga recurso jurisdiccional y que la pérdida de puntos impide la conducción. En los casos excepcionales en que no fuera así nos hallaríamos ante un error vencible de prohibición con la penalidad atenuada del artículo14.3 del Código Penal. Finalmente no pueden olvidarse las frecuentes actitudes fraudulentas de quienes conociendo que han cometido o cometen una pluralidad de infracciones, en concierto con otras personas acuerdan frustrar los mecanismos de notificación y eluden las sanciones. En estos casos el Fiscal debe ordenar investigaciones al respecto e instar notificaciones policiales.
Como conclusión, y después de diversidad de opiniones que en principio tuvieron varios Fiscales Delegados de Seguridad Vial, se ha llegado a la generalizada opinión de que “la conducción típica (es DELITO) es la que se realiza habiendo perdido la vigencia el derecho de conducir y en tanto subsistan los efectos de la misma”, es decir, no se vuelva a obtener el nuevo permiso, “obtención”, dice la Memoria de la Fiscalía, para continuar con la expresión, de “del nuevo permiso que pasa por la realización de cursos y superación de pruebas de conformidad con el artículo 63.7. O lo que es lo mismo, que el que ha perdido el Permiso de Conducir, o Licencia, debido a la pérdida total de puntos, seguirá cometiendo delito, aun después de pasado los seis meses a que alude el artículo 63.6 LSV, en tanto no realice los cursos y supere las pruebas, que de conformidad con el artículo 63.7 LSV, se previenen para la obtención del “NUEVO PERMISO”.
1.6.3. HABER SIDO PRIVADO CAUTELAR O DEFINITIVAMENTE DEL PERMISO O LICENCIA POR DECISIÓN JUDICIAL.
La Disposición Final Primera de la Ley 15/2007, dice: “Las Autoridades judiciales comunicaran a la Dirección General de Tráfico, en el plazo de quince días siguientes a su firmeza, las sentencias que condenen a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, a efectos de su anotación en el referido Registro.”
En el mismo sentido, el preámbulo de la Ley 15/2007, se expone: “Una criticada ausencia era la conducción de vehículos por quienes hubieran sido privados, judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo por pérdida de vigencia del mismo. Cierto que algunos casos podrían tenerse como delitos de Quebrantamiento de condena o de desobediencia, pero no todos; por ello se ha considerado más ágil y preciso reunir todas esas situaciones posibles en un solo precepto sancionador.”
(JFDSV C15) 15. En lo atinente al delito del último inciso del art 384 (conducir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia), la expresión legal excluye los casos de pérdida de vigencia de los arts 63.4 y 63.6 del Texto A21 (por falta de los requisitos para conducir o pérdida de puntos) y de los arts. 60.4 Texto A22 y 16 y 1723 del RGCo (falta de renovación, supuesto derogado por el RD 25-1-2008), dado que en estos casos no puede decirse que nunca se haya obtenido el permiso de conducir. Por las mismas razones procede la exclusión de permisos extranjeros de la CE que no alcanzan validez en España por falta de reconocimientos médicos o finalización del período de vigencia de conformidad con el art. 2424 del Reglamento mencionado.
También deben excluirse los casos de permisos de países no comunitarios del art 30.225 del RGCo, válidos en el período de 6 meses desde la residencia normal, cuando no se cumplan los requisitos de vigencia ni los de edad. Del mismo modo los supuestos de falta de canje transcurrido el plazo indicado (art 30.3 a 6 RGCo). El fundamento exegético para la exclusión es que el art 384 habla de la obtención, no de la validez en nuestro derecho del permiso con el que se conduce. No se distingue si el permiso o licencia se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional. La expresión “nunca” refuerza esta interpretación.
En estos supuestos es precisa la constancia de la autenticidad y validez del permiso o licencia extranjeros conforme a la legislación del país emisor (art. 30.4 p 2 RGCo) que debe haberse cumplido rigurosamente. Los Fiscales deben investigar las falsificaciones y obtenciones fraudulentas de permisos tanto a nivel individual como de organizaciones delictivas que pueden constituir delitos de falsedad del art. 390 o 393 CP y cuando se conduce con aquellos delitos además del art 384.
(Instrucción Verbal FCSV de CS). “Falsificación de autorizaciones: Se instruirán las primeras diligencias y se dará traslado de ellas al GIAT quién intentará recabar los datos necesarios para ubicar el delito y las circunstancias que puedan haber concurrido, sobre todo, si el delito se ha producido en España, para evitar que luego los abogados aleguen que la falsificación se produjo en el país de origen, y se quede sin castigar por falta de competencia del juzgado español.”
Existe la posibilidad, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, de imputar por el delito de conducir sin permiso del artículo 389 del CP, en calidad de cooperador necesario, al propietario no conductor que presta el vehículo a quien no tiene permiso o licencia, conociendo dicha circunstancia. Los supuestos más frecuentes, son la utilización de vehículos de parientes: se utiliza el coche o ciclomotor del cónyuge o pareja, o el de los padres o hermanos. En otros casos, el propietario es una persona jurídica, cuyos responsables deben exigir a sus empleados estar en posesión de los permisos o licencias necesarios para poder utilizar los vehículos de la empresa. Y por último los casos de las empresas de alquiler de vehículos respecto de sus clientes. En estos casos debe plantearse por parte de la Fiscalía la imputación del delito del art. 384 del Código Penal al propietario del vehículo, no conductor, cuando concurran determinados requisitos legales y jurisprudenciales.
(Instrucción 1/2009 de JFJP de Extremadura, Apart PRIMERO).
Con relación al articulo 384, continúa siendo de plena aplicación nuestra Instrucción Número 2/2008, si bien sobre la misma hay que hacer algunas precisiones derivadas de la práctica.
El precepto quedó redactado como sigue:
«El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.
Las mismas penas se impondrán al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción».
Este artículo está en vigor completamente desde el 1 de mayo de 2008. La primera precisión tiene por objeto ciertas consideraciones sobre los autores.
Decía la anterior INSTRUCCIÓN que son SUJETOS ACTIVOS:
Conductor. Persona que, con las excepciones del párrafo segundo del apartado 2 de este articulo, maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo, o a cuyo cargo está un animal o animales. En vehículos que circulen en función de aprendizaje de la conducción, es conductor la persona que está a cargo de los mandos adicionales. (anexo I LSV)
Se exceptúa en consecuencia al Peatón, «Persona que, sin ser conductor, transita a pie por las vías o terrenos a que se refiere el articulo 2. Son también peatones quienes empujan o arrastran un coche de niño o de impedido o cualquier otro vehículo sin motor de pequeñas dimensiones, los que conducen a pie un ciclo o ciclomotor de dos ruedas, y los impedidos que circulan al paso en una silla de ruedas, con a sin motor.»
Lógicamente sólo cometen el delito los conductores de vehículos a motor o ciclomotores.
Pero, este concepto de autor se ha quedado corto a la vista de la aplicación práctica del precepto, que ha generado algunas dudas con relación a la posibilidad de acusar por el delito de conducir sin permiso al propietario no conductor que presta el vehículo a quien no tiene permiso o licencia, conociendo dicha circunstancia, en concepto de cooperador necesario. La respuesta debe ser afirmativa.
Tanto la doctrina como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han analizado las distintas figuras de autoría previstas en el Código Penal de 1995, en su art. 28, que dice son autores, «quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de
otro del que se sirven como instrumento, También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.«
Trasladando estos criterios a la aplicación del art. 384 del Código Penal, resulta que los supuestos más frecuentes que se han detectado, son la utilización de vehículos de parientes: se utiliza el coche o ciclomotor del cónyuge o pareja, o el de los padres o hermanos. En otros casos el propietario es una persona jurídica, cuyos responsables deben exigir a sus empleados estar en posesión de los permisos o licencias necesarios para poder utilizar los vehículos de la empresa. Y por último los casos de las empresas de alquiler de vehículos respecto de sus clientes.
En estos casos debe plantearse la imputación del delito del art. 384 del Código Penal al propietario del vehículo, no conductor cuando concurran los requisitos legales y jurisprudenciales siguientes:
Uno, de carácter objetivo: Facilitar el uso del vehículo a motor o ciclomotor, elemento material imprescindible para cometer el delito.
Otro, fundamentalmente de carácter subjetivo: La constancia de que el usuario no tiene el permiso o la licencia necesaria que le habilite para el uso del vehículo, y el conocimiento general de cualquier ciudadano, de que conducir sin él es delito, por lo que su conducta facilita la consumación. Conocimiento que parece evidente en el ámbito familiar con menores, en relaciones de dependencia laboral y de prestación de servicios.
No cabe duda, en aplicación de lo antes expuesto, que la participación del propietario en estos casos colma los requisitos doctrinales y jurisprudenciales para considerarle cooperador necesario, pues sin su decisiva aportación no sería posible cometer el delito por parte del conductor no propietario.
En consecuencia, CON LA DEBIDA PONDERACIÓN, deberán dirigir sus actuaciones de investigación no sólo sobre los conductores sin permiso o licencia, sino también sobre los propietarios para determinar su participación en los hechos y en su caso, cumplidos los requisitos antes referidos, imputarles el delito del art. 384 del Código Penal, si tras la investigación quedara acreditado su participación en el hecho punible como COOPERADOR NECESARIO.
Los atestados incoados en los casos de conductores sin permiso o licencia y que además son propietarios del vehículo o van acompañados de éste, se deberán tramitar como juicios rápidos.
En los demás atestados en los que deba investigarse la identidad y participación del propietario, teniendo en cuenta que la instrucción de estas causas no reviste especial complejidad, podrán presentarse como juicios rápidos, una vez concluida esa mínima investigación.
Investigación que además facilitará lo ya acordado en la Inctrucción 2/2008 – y que más abajo se expone- en aras a acordar en su caso el comiso.
(Memoria FSSV 2009)
6. DELINCUENCIA DE TRÁFICO. CUESTIONES JURÍDICAS
6.1 Aplicación de la Ley Orgánica 15/2007
6.2 Conclusiones de las Jornadas de Fiscales Delegados de Seguridad Vial de León sobre delincuencia de tráfico en general
15. Participación en el delito del artículo 384. Cabe la participación como cooperador necesario del artículo 28.b del Código Penal en el propietario que deja el vehículo a quien sabe con certeza que carece de permiso de conducir así como que va a realizar la conducción con él de forma inmediata. Ya se considera estos delitos como cualificados por la conducción del sujeto activo como de propia mano, la doctrina jurisprudencial admite la participación en general en los delitos de tráfico (entre otras muchas SAP Coruña de 6 de octubre de 2000 y STS de 4 de junio de 2000). La puesta a disposición o facilitación del vehículo supone una aportación relevante a los efectos de reputar como necesaria la cooperación.
Con motivo de la entrada en vigor el día 1 de mayo de 2008 de la modificación del artículo 384 del Código Penal, donde se tipifica como delito la conducción de vehículos a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia, habiendo perdido los puntos o por retirada por decisión judicial, el 27 de mayo de 2008, el Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación, elevo consulta al Director General de Tráfico, sobre la forma de actuar cuando se detecta al conductor de una “minimoto” circulando por una vía pública abierta al tráfico en los supuestos contemplados en el art. 384 del Código Penal, al objeto de conocer el criterio de esa Dirección General sobre la problemática planteada, y con objeto de unificar el procedimiento de actuación al respecto; el 20 de junio de 2008, el Director General de Tráfico, dio contestación a dicha consulta en el sentido de que no puede considerarse constitutiva del referido delito la conducción de “minimotos” y “mini-bikes”.
En el mismo sentido se pronuncia la Junta de Fiscales Provinciales de Extremadura, siempre y cuando las “minimotos”, por sus características de potencia, cilindrada o velocidad, no encajen en el concepto y categoría de ciclomotor o vehículo a motor del Anexo I de la LSV.
(Instrucción 1/2009 de JFP de Extremadura, Apart SEGUNDO).
Ha entrado en vigor el reglamento del Seguro Obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor por RD 1507/2008, de 12 de septiembre (BOE 13-09-08). Que define entre otros aspectos en el artículo 1 lo que es vehículo a motor; en el artículo 2, los Hechos de la circulación; o, en el artículo 4, propietario de vehículo a motor. Definiciones que completan la anterior instrucción y pueden ayudar a resolver dudas, como que los vehículos a motor eléctricos que por concepción, destino o finalidad tengan la consideración de juguetes según artículo 1.1 RD 880/1990, de 29 de junio no están dentro del concepto de vehículo a motor o ciclomotor. SÍ lo están las “minimotos” que por su potencia, cilindrada o velocidad encajen en el concepto de ciclomotor o vehículo a motor del ANEXO 1 la LSV.
Estos vehículos, no pueden circular por las vías públicas, pero si lo hacen, cuando se puedan considerar ciclomotores o vehículos a motor, precisarían de autorización administrativa (permiso o licencia) para su conducción, por lo que en consecuencia cometen el delito del articulo 384 del C.P. quienes realicen la conducción de los mismos careciendo de dicho permiso o licencia.
A la vista de lo expuesto no se imputará la comisión de un delito por la conducción sin permiso o licencia cuando se circule con una moto eléctrica. En relación a las “minimotos” sí en cuanto por sus características tengan encaje en la categoría de ciclomotor o vehículo a motor.
(Escrito de fecha 27 de mayo de 2008 del Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico, dirigido al Director General de Tráfico, elevando consulta sobre la conducción de minimotos y mini-bikes en los supuestos contemplados en el artículo 384 del CP.)
La Instrucción número 051S-79 de esa Dirección General de Tráfico, de fecha 6 de junio de 2005, sobre “MINIMOTOS” o “MINIBIKES”, describe las características de este tipo de vehículos referentes a su capacidad de carga, velocidad, cilindrada y dimensiones, e imparte instrucciones ante la detección de éstos cuando circulen por las vías públicas y no estén dotados de la correspondiente autorización, ante lo que se procederá a formular denuncia contra el conductor, de acuerdo con el principio general de responsabilidad previsto en el artículo 72.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.
Asimismo, y de acuerdo con el informe de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de fecha 14 de marzo de 2005, también citado en su Instrucción 05/S-79, los citados vehículos tienen la consideración de vehículos a motor a los efectos de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor y de la obligación de estar asegurados, por lo que si circularan sin tener concertado el seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria, sus propietarios deben ser denunciados. Por otra parte, en el caso de que el propietario no proceda a la retirada del vehículo de la vía, se deberá adoptar la medida cautelar de inmovilización que permite el artículo 70 de la Ley sobre Tráfico, Circulación dé Vehículos a Motor y Seguridad Vial, y tal como prevé el artículo 71 de la citada Ley, la Administración podrá proceder a retirar el vehículo de la vía y a quedar en depósito.
A pesar del contenido de la Instrucción 05/S-79, lo cierto es que este tipo de vehículos no se ajusta de forma clara a las definiciones de “vehículo”, “vehículo de motor” y “ciclomotor” contenidos en la Ley de Seguridad Vial y Reglamento General de Vehículos.
De hecho, la realidad es que este tipo de vehículos, al no estar homologados y no poder circular por las vías públicas, tampoco pueden matricularse ni sería necesario poseer, consecuentemente, permiso o licencia de conducción para su uso.
Dada esta situación, quizás fuera más acertada la consideración de este tipo de vehículos como asimilados a juguetes, aplicándose como infracción a la norma su prohibición de circular por las vías públicas (sólo podrían hacerlo por zonas residenciales señalizadas como tales, o en lugares al efecto —circuitos—, en recintos privados, o incluso en zonas peatonales pero a velocidad de paso humano), o también podría serles de aplicación la legislación sobre máquinas (Real Decreto 1435/1992, de 27 de noviembre, por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392/CEE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre máquinas), seguridad de los productos (Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos), o consumo (Real Decreto 1945/1 992, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria; Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios; y Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios).
Por todo lo expuesto, y a raíz de la entrada en vigor el día 01.MAYO.08 de la modificación del artículo 384 del Código Penal, donde se tipifica como delito la conducción de vehículos a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia, habiendo perdido los puntos o por retirada por decisión judicial, elevo consulta a V.l. sobre la forma de actuar cuando se detecta al conductor de una minimoto circulando por una vía pública abierta al tráfico en los supuestos contemplados en el art. 384 del Código Penal, al objeto de conocer el criterio de esa Dirección General sobre la problemática planteada, de tal forma que el mismo sirva para unificar el procedimiento de actuación al respecto.
(Escrito de fecha 20 de Junio de 2008 del Director General de Tráfico, dirigido al Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico.)
En contestación al escrito de V.E. del 27 de mayo, sobre la consulta acerca de la conducción de minimotos y mini-bikes en los supuestos contemplados en el art. 384 del vigente Código Penal, le participo lo siguiente:
A pesar de que no se encuentran definidas en el anexo II del Reglamento General de Vehículos, las minimotos pueden ser consideradas como vehículos en sentido amplio, vehículos que no han sido autorizados para circular por las vías a las que se extiende el ámbito de aplicación de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de dicha Ley, sólo los conductores de “vehículos a motor y ciclomotores” precisan de autorización administrativa para conducir, de aquella que el Reglamento General de Conductores determina, en función de las distintas categorías en que clasifica dichos vehículos.
El artículo 383 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre, refiere la conducta que tipifica como delito a los vehículos y autorizaciones a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior. Por tanto, como las minimotos no se encuentran entre dichos vehículos, su conducción no puede considerarse constitutiva del referido delito.
La Instrucción de la Dirección General de Tráfico número 09/S-108, sobre perdida de vigencia de permiso o licencia de conducir del artículo 47 del Código Penal (cuando la pena impuesta de suspensión de permiso de conducir lo fuere por tiempo superior a dos años, comportará la perdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para conducir), trasladada por la Jefatura de Operaciones de la Agrupación, en escrito nº 82447, de fecha 27-04-2009, establece la diferencia entre la perdida de vigencia previstas en el artículo antes citado y la del artículo 63, apartado 3 y 7 del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (perdida de los puntos asignados), en el sentido de que la conducción de un vehículo por quien haya sido condenado por sentencia firme a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a dos años, una vez cumplida la pena impuesta pero sin haber obtenido una nueva autorización administrativa para conducir, será infracción administrativa muy grave del artículo 65.5.j) de la LSV.
(Instrucción DGT 09/S-108)
La Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial…. incorpora un párrafo al artículo 47 que establece que “Cuando la pena impuesta lo fuere por tiempo superior a dos años, comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia… que habilite para la conducción…”
A diferencia de las pérdidas de vigencia previstas en el artículo 63, apartados 3 y 7 del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en adelante LSV), que deben ser declaradas por la Jefatura de Tráfico por el procedimiento establecido en los artículos 41 y 41.bis del Reglamento General de Conductores, la perdida vigencia del artículo 47 del Código Penal se produce de manera automática, como consecuencia de la pena impuesta, sin necesidad de procedimiento de declaración alguno y con independencia de que se haga o no mención en la propia sentencia de la consecuencia administrativa que la condena produce en el permiso o licencia de conducción.
H.- Conducción sin haber obtenido una nueva autorización administrativa para conducir
La conducción de un vehículo por quien haya sido condenado por sentencia firme a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a dos años, una vez cumplida la pena impuesta pero sin haber obtenido una nueva autorización administrativa para conducir, será infracción administrativa muy grave del artículo 65.5.j) de la LSV, “La conducción de un vehículo sin ser titular de la autorización administrativa correspondiente”, y será sancionada con multa de 301 a 1500 €, de acuerdo con lo que se señale en la Relación Codificada de Infracciones (artículo 1.2 del Reglamento General de Conductores).
Como conclusión, el que ha perdido el Permiso de Conducir, o Licencia, debido a una Sentencia Judicial, una vez cumplida ésta, NO SE COMETE DELITO, y si cometerá INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA.
1.7. OTROS DELITOS RELACIONADOS CON LA SEGURIDAD VIAL
1.7.1. DE LA OMISION DEL DEBER DE SOCORRO
Art. 195 del Código Penal.
«1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.
3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.»
Art. 196 del Código Penal.
« El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.»
Este delito no está dentro de los incluidos en el CP como de los delitos contra la seguridad vial, pero teniendo en cuenta que ha sido objeto de especial atención en la última reunión de Fiscales Delegados en Seguridad vial, se ha considerado oportuno introducirlo en este protocolo.
(Nota de Prensa JFDSV 25 y 26-01-2009, Apart.2)
2.2 La omisión del deber de socorro
La repulsa social que generan deleznables y cobardes comportamientos en los que se abandona a su suerte a personas que como consecuencia de accidentes de tráfico se encuentran o se las coloca en situación de desamparo, eligiéndose únicamente entre permanecer pasivo o huir del lugar incrementando así el grave riesgo de que aquellas puedan perder la vida, no es la única respuesta que da la sociedad a estas despreciables actitudes puesto que el rechazo colectivo a esas conductas que prescinden de los más elementales deberes cívicos o de solidaridad humana tiene su reflejo en el Código Penal.
El Tribunal Supremo (Sentencia de 28 de enero de 2008) nos recuerda que los delitos de omisión del deber de socorro sancionan genéricamente una conducta insolidaria pero que se concreta en supuestos de peligro manifiesto y grave para la vida o la integridad física. Por ello, aunque los bienes jurídicos amparados de forma inmediata por la norma penal serían la solidaridad humana o los deberes cívicos más elementales, de forma mediata los relevantes bienes que se protegen no son otros que la vida o la integridad física.
La omisión del deber de socorro, se castiga en los arts. 195 y 196 del Código Penal, sancionándose en el primero de ellos la omisión de socorro genérica y en el segundo la omisión de socorro por denegación de asistencia sanitaria.
Concretamente el art. 195 del Código Penal castiga tres conductas distintas de omisión del deber de socorro:
1. La omisión personal del deber de socorro, que castiga con la pena de multa de tres a doce meses al que pudiendo hacerlo, sin riesgo propio ni de terceros, no socorriera al que se halle desamparado y en peligro manifiesto y grave.
2. La omisión de petición de socorro, que sanciona con la misma pena al que impedido de prestar socorro no demande con urgencia auxilio ajeno.
3. La omisión de socorro a la víctima de accidente, que castiga con la pena de prisión de 6 a 18 meses los supuestos en los cuales la víctima lo es por un accidente ocasionado fortuitamente por el que omite el auxilio y si este fuera imprudente con la pena de 6 meses a cuatro años de prisión.
En los dos primeros supuestos se sanciona la mera actitud omisiva de no hacer nada para socorrer a una persona cuando el autor de la omisión no ha tenido participación directa ni indirecta en el resultado lesivo que exige el socorro de la víctima, por tanto este delito, en el ámbito de la seguridad vial, puede ser cometido por cualquier persona y no solo por aquel que por sus conocimientos técnicos pudiera ser de mayor utilidad para quién está en peligro (STS 16/5/02), debiendo responder penalmente tanto los viandantes o conductores de otros vehículos cuando existiendo una persona en situación de desamparo y en peligro manifiesto optan por no hacer lo debido es decir; socorrer o ayudar de forma eficaz según las circunstancias que exija la concreta situación.
En el tercer supuesto, en el que la víctima lo sea por accidente ocasionado por el que omite el auxilio, la exigencia de intervención a los causantes de los accidentes es superior al de las personas que pudieran estar presentes, mereciendo mayor reproche por la desatención a aquella persona que se encuentra en grave peligro como consecuencia directa de una previa actuación a él imputable lo que conlleva que la conducta se castigue más gravemente; así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de junio de 2008 nos recuerda que «no cabe excluir la comisión de un delito de omisión del deber de socorro porque el hecho se produjese en presencia de terceros; ello no elimina la situación de desamparo de la víctima, lo que acontece en accidentes provocados por el sujeto que huye, aunque haya en el lugar otras personas que pudieran prestar auxilio al necesitado, pues el deber de prestar auxilio a la víctima de un accidente de circulación originado por el propio conductor constituye una obligación personalísima de éste, de lo que no queda liberado por más que pudieran existir otros sujetos capaces de prestar la atención necesaria, deber que sólo cesa cuando exista la certidumbre de que el auxilio, en la medida que él mismo pudiera proporcionarlo, ya ha sido prestado«.
Por otro lado, el art. 196 del Código Penal castiga con las penas de los artículos anteriores en su mitad superior e inhabilitación para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, al profesional que causa un grave riesgo a la salud de una persona por haberle denegado asistencia sanitaria o por haber abandonado el servicio que estaba prestando; sancionando así la conducta inactiva del profesional sanitario se encuentra íntimamente vinculada con el riesgo grave para la salud de las personas, debiendo tenerse en cuenta que por su condición de técnico en medicina la prestación de auxilio es exigible aún en el caso de un inmediato y previo fallecimiento a fin de constatar cuanto menos si las labores de reanimación pudieran resultar útiles.
Por último hay que recordar que, para cuando no concurran los presupuestos de los mencionados artículos del Código Penal, puede ser sancionable la omisión del deber de socorro desde el punto de vista administrativo.
Así, tanto en el art. 51.1º de la Ley de Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial como en el art. 129.1 del Reglamento General de la Circulación se exige la obligación de auxilio a «los usuarios de las vías que se vean implicados en un accidente de tráfico, lo presencien o tengan conocimiento de él estarán obligados a auxiliar o solicitar auxilio para atender a las víctimas, si las hubiera, prestar su colaboración para evitar mayores peligros o daños, restablecer, en la medida de lo posible, la segundad de la circulación y esclarecer los hechos.
Y en el art. 129.2 se exige que: Todo usuario de la vía implicado en un accidente de circulación deberá, en la medida de lo posible:
d) Prestar a los heridos el auxilio que resulte más adecuado, según las circunstancias, y, especialmente, recabar auxilio sanitario de los servicios que pudieran existir al efecto.
e) Avisar a la autoridad o a sus agentes si, aparentemente, hubiera resultado herida o muerta alguna persona , así como permanecer o volver al lugar del accidente hasta su llegada, a menos que hubiera sido autorizado por éstos a abandonar el lugar o debiera prestar auxilio a los heridos o ser él mismo atendido; no será necesario, en cambio, avisar a la autoridad o a sus agentes, ni permanecer en el lugar del hecho, si solo se han producido heridas claramente leves, la seguridad de la circulación está restablecida y ninguna de las personas implicadas en el accidente lo solicita.
Los Fiscales procurarán una eficaz aplicación de estas normas para que las víctimas de accidentes, cuyos derechos están obligados a proteger, reciban desde el principio sin retrasos o demoras en que se juegan la vida o limitaciones permanentes, una eficaz asistencia por los viandantes, conductor implicado, demás conductores , agentes públicos y servicios sanitarios
(Memoria FSSV 2009)
6. DELINCUENCIA DE TRÁFICO. CUESTIONES JURÍDICAS
6.1 Aplicación de la Ley Orgánica 15/2007
6.2 Conclusiones de las Jornadas de Fiscales Delegados de Seguridad Vial de León sobre delincuencia de tráfico en general
20. La omisión del deber de socorro. Existe una inmediata correlación de los delitos de omisión del deber de socorro a víctimas de accidentes de tráfico con los delitos contra la seguridad vial derivada no sólo de la conexidad material, sino también de la protección de los mismos bienes jurídicos que no son otros que la vida o la integridad física, siendo preciso exigir una eficaz aplicación de los tipos penales de los artículos 195 y 196 del Código Penal ya que, además de satisfacerse los fines de prevención general, las víctimas de accidentes podrán tener la confianza de recibir una efectiva asistencia por parte de todos los implicados en el tráfico viario, desde los viandantes que presencian el accidente hasta el conductor causante pasando por los agentes públicos y servicios sanitarios 122. Así, tal y como nos dice la STS 16 de mayo de 2002, el tipo básico puede ser cometido por cualquier persona que tenga conocimiento del accidente y no sólo por aquel que por sus conocimientos técnicos pudiera ser de mayor utilidad. De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS de 23 de septiembre de 1991, 25 de octubre de1993 y 11 de noviembre de 2004) el conductor que presencia o tiene conocimiento de un accidente debe comprobar que ya se está prestando la asistencia adecuada y sobre el autor o implicado pesan deberes personalísimos (SAP Alicante 16 de junio de 2008) de mayor entidad, fundados en el principio de injerencia o proximidad social que exigen detenerse, personarse en el lugar y estar disponible para prestar la ayuda que le sea exigible. Por otro lado nuestro Código Penal también incrementa la exigencia a los profesionales sanitarios, basada en sus deberes normativos, sancionándose en el artículo 196 del Código Penal la conducta de inactividad al originar riesgo grave para la salud de las personas. Debe tenerse en cuenta que en los casos de condición de técnico en medicina la prestación de auxilio es exigible aún en el caso de un inmediato y aparente fallecimiento a fin de constatar cuanto menos si las labores de reanimación pudieran resultar útiles, tal y como expresa la STS de 28 de enero de 2008. Los retrasos de estos servicios en acudir al lugar pudieran llegar a ser delictivos en función de las concretas circunstancias, exigibilidad (según los medios disponibles en cada caso) y tardanza en llegar al lugar.
Por último, hay que recordar que, para cuando no concurran los presupuestos de los mencionados artículos del Código Penal, puede ser sancionable la omisión del deber de socorro desde el punto de vista administrativo, según lo dispuesto en el artículo 51.1.º de la Ley de Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial como en el artículo 129.1.º y 2.º del Reglamento General de la Circulación.
1.7.2. LA MANIPULACION DEL TACÓGRAFO DIGITAL Y SU SUBSUNCIÓN EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL DEL ARTÍCULO 392 DEL CÓDIGO PENAL
Art. 390 del Código Penal.
«1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:
1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.
2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
3. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.
4. Faltando a la verdad en la narración de los hechos.»
Art. 392 del Código Penal.
« El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguno de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.»
Este delito no está dentro de los incluidos en el CP como de los delitos contra la seguridad vial, pero teniendo en cuenta que ha sido objeto de especial atención en la Memoria (2009) de la Fiscalía General del Estado, se ha considerado oportuno introducirlo en este protocolo, reflejando en el mismo las tendencias hacia las que se dirigen la Fiscalía.
(Memoria FSSV 2009)
6. DELINCUENCIA DE TRÁFICO. CUESTIONES JURÍDICAS
6.3 Otras cuestiones jurídicas sobre los tipos penales
6.3.6 MANIPULACIÓN DEL TACÓGRAFO DIGITAL. SU SUBSUNCIÓN EN EL ARTÍCULO 392 DEL CÓDIGO PENAL
La búsqueda del respeto a las condiciones laborales y a las normas de competencia entre operadores y la seguridad vial se constituyen en las razones fundamentales que han determinado la existencia e instalación de los tacógrafos, aparatos de control que se instalan a bordo de ciertos vehículos de carretera, para indicar y registrar los datos relativos a los kilómetros recorridos y a la velocidad, así como los tiempos de actividad y descanso de sus conductores.
Actualmente el Reglamento CEE 3821/85 del Consejo relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera de 20 de diciembre de 1985, regula las cuestiones de orden técnico relativas a la construcción, instalación, utilización y control del tacógrafo y sus componentes, normativa que aparece íntimamente conectada con el Reglamento CE 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, donde se regulan, entre otras cuestiones, los períodos temporales de actividad y descanso.
En el curso de estos años se ha demostrado que las presiones económicas y la competencia en el transporte por carretera han llevado a determinadas empresas y conductores a no respetar ciertas normas, en particular las relativas a los tiempos de conducción y descanso, cuyo incumplimiento origina una grave puesta en peligro de los usuarios de la vía.
Las autoridades europeas se han visto obligadas a realizar sucesivas modificaciones legales con el fin de combatir más eficazmente tales riesgos.
Uno de los mayores problemas radicaba en la propia debilidad del tacógrafo analógico, al permitir amplias posibilidades para su manipulación, surgiendo la necesidad de crear un nuevo sistema de registro dotado de dispositivos con el mayor grado posible de invulnerabilidad.
Este sistema se concretó en el Reglamento 1360/2002, de 13 de junio de 2002, por el que se adapta por séptima vez al progreso técnico el Reglamento CEE 3821/85 del Consejo relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera siendo su objetivo fundamental garantizar la seguridad del sistema para lo cual se estableció la obligación de introducir el denominado tacógrafo digital.
En el ámbito europeo, según las investigaciones realizadas por los expertos del Joint Research Centre (JRC), se ha demostrado que son conocidas en el sector del transporte por carretera diferentes manipulaciones destinadas a alterar los datos que debieran ser recogidos por los tacógrafos, constatándose que los intentos de falsear los sistemas de los aparatos de control han sido continuos, y ya no sólo en los vehículos equipados con los tacógrafos analógicos sino en los más modernos, y teóricamente inviolables, tacógrafos digitales. Estos últimos aunque resultan difícilmente manipulables, sí pueden verse afectados por alteraciones en los campos electromagnéticos generados entre el sensor de movimiento y la caja de cambios.
Es tal la dimensión de los hechos y riesgos generados que con el fin de poner freno a estos ilícitos comportamientos, la Comisión de las Comunidades Europeas se ha visto en la necesidad de aprobar tanto la Directiva 2008/4/CE de la Comisión de 23 de enero de 2009 relativa a las medidas para prevenir y detectar la manipulación de los datos de los tacógrafos por la que se modifica la reseñada Directiva 2006/22/CE, como la Recomendación de 23 de enero de 2009 sobre directrices de buenas prácticas en materia de inspecciones de los aparatos de control realizadas con ocasión de controles en carretera o por talleres autorizados. Todo ello porque los controles, inspecciones y sanciones no parecen haber disuadido a aquellos conductores u operadores que están dispuestos a falsear el sistema.
Atendida la realidad expuesta, vistos los graves peligros que supone y las recientes orientaciones de la UE, la Fiscalía se plantea ya resueltamente en esta Memoria el estudio de la posibilidad de incardinar penalmente las conductas de manipulación de los aparatos de control más recientes. Ya que por otro lado y sobre este asunto son prácticamente inexistentes los pronunciamientos de los tribunales, lo cual puede deberse tanto a las aparentes dificultades técnicas como de encuadre en los delitos de falsedad documental hoy vigentes.
Para ello resulta preciso un breve examen del estado de la cuestión, ya que tal y como se expresó en la Memoria de esta Fiscalía del pasado año «la manipulación de tacógrafos cuando sea de orden material y no ideológico podría asimismo constituir delito de falsedad de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal con la participación, en su caso, del empresario que induce a realizar los hechos». Como cuestión preliminar recordemos las diferencias básicas entre los tacógrafos analógicos y los digitales –ya que actualmente conviven ambos sistemas– que pueden afectar y clarificar la correspondiente valoración jurídico penal de la conducta.
Sea como fuere, a esta visión limitadora, se ha impuesto jurisprudencialmente la que dimana del texto literal del artículo 26 del Código Penal, el cual permite considerar documento no sólo a aquellos que son la corporización de la declaración de pensamiento de una persona, sino también a «todo soporte material que… incorpore datos, hechos…con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica». De este modo encajan en el concepto todas las modalidades falsarias típicas del Código Penal.
También resulta preciso abordar la clase de documentos que constituyen las hojas registro y los datos informáticos. Aunque inicial o aparentemente pudieran tener la condición de documentos privados si atendemos al hecho de que la instalación del aparato supone una obligación legal (nacional y comunitaria) sometida a las homologaciones y controles descritos y que nacen con la exclusiva finalidad de que por las autoridades españolas y europeas se ejerzan facultades plasmadas en procedimientos administrativos de vigilancia y control sobre actividades de riesgo, hay que concluir sin demasiado esfuerzo que tienen el valor de documento oficial por destino o incorporación.
Las manipulaciones que se realizan sobre los correspondientes tacógrafos con independencia del sistema empleado, tienen por finalidad, como ya sabemos, alterar el registro de la velocidad real o mutar la realidad de los tiempos de conducción y descanso a fin de que se plasme en los discos diagramas o en la VU un menor tiempo de conducción y correlativamente un mayor tiempo de descanso.
Por tanto, básicamente, las más habituales y recientes consisten en impedir de algún modo que la señal generada por los giros de la caja de cambios transmitidos por el emisor de impulsos eléctricos que se coloca en la misma, sea recibida por la VU, con lo que se genera la falsa apariencia de que el vehículo se encuentra en descanso aunque se halle en movimiento.
En el tacógrafo digital de este modo se crea un documento previamente inexistente, ya que la actuación manipuladora sobre la VU genera registros o datos electrónicos nuevos y totalmente ficticios, por lo que las conductas son subsumibles en los artículos 392 y 390.1.2.º En este caso la «falsificación»» es el documento electrónico inauténtico así, y en expresión de la STS de 26 de febrero de 1998, se daría una falsedad material por afectar al documento mismo y no una falsedad ideológica del artículo 390.1.4 que sería la afectante a su contenido. El documento se confecciona deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.
Respecto a la participación como señala múltiple jurisprudencia (por todas la STS de 19 de noviembre de 2003) caben todos los supuestos de los artículos 28 y 29 157, no existiendo dificultad para la aplicación del tipo del artículo 400 del Código Penal, cuando consten actos de fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, programas o aparatos de ordenador, específicamente destinados a la comisión de los delitos antes señalados.
En nuestro Código Penal, dada la amplitud de la definición de documento que se recoge en el artículo 26 del Código Penal, se puede entender innecesaria una tipificación expresa de la manipulación de los aparatos técnicos semejante a la establecida en el StGB o en el Código Penal portugués.
Respecto a las manipulaciones sobre tacógrafos analógicos la Fiscalía tiene en estudio las mismas para examinar del mismo modo su subsunción penal, habiéndonos centrado en las conductas más relevantes hoy en día.
La Memoria de la Fiscalía General del Estado 2010 se ocupa también de la casuística relacionada con los aparatos tacógrafos, con respecto a “las modalidades y técnicas delictivas” a través de “un pormenorizado estudio de los distintos tipos de tacógrafos y de sus elementos principales”, en los términos siguientes:
(Memoria FSSV 2010)
7.- CUESTIONES ATINENTES A LOS TIPOS RELACIONADOS CON LA DELINCUENCIA VIAL.
7.6.- Manipulación de tacógrafos.
En la ponencia del Fiscal Delegado de Lérida se examinaron las modalidades y técnicas delictivas con una excelente e ilustrativa exposición acompañada de innumerables fotografías y videos donde de forma muy gráfica se realizó un pormenorizado estudio de los distintos tipos de tacógrafos y de sus elementos principales (unidad intravehicular (VU), cables y kitas (sensor de movimiento o generador de impulsos). (58) En las diversas Fiscalías se ha iniciado un proceso de selección de supuestos para diferenciar las infracciones administrativas de la LOTT (Ley de Ordenación del Transporte Terrestre) de las penales en atención a la mayor gravedad de injusto y con especial consideración para los riesgos asumidos. La Ley 18/2009 sanciona estos comportamientos en los arts., 65.5 h y 6.de la LSV como infracciones muy graves (59).Esta agravación de la sanción administrativa abunda en la necesidad de profundizar en el principio de intervención mínima.
58.-Así, se procedió a explicar detalladamente los requisitos técnicos de cada uno y la exigencia del precintado de elementos, tales como cualquier conexión. En casos de desconexión se ocasionarían modificaciones o pérdidas de datos imposibles de descubrir. También de la correspondiente placa de instalación, salvo que esté sujeta de tal modo que no pueda retirarse sin destruir las inscripciones que figuran en ella. Se distinguieron los distintos tipos de tarjetas (de control, de centro de ensayo, de empresa y de conductor) señalándose sus diferentes características así como los concretos datos que han de quedar almacenados en las mismas (vehículos empleados, actividad del conductor, incidentes y fallos, etc). De igual modo se explicaron de forma pormenorizada los distintos registros que figuran en el documento impreso (digital) y en la hoja registro (analógico). Por último se expusieron todas y cada una de las hasta ahora conocidas modalidades de manipulación, distinguiendo aquellas que, por decirlo de algún modo, engañan al aparato (doble kitas, acceso al tacógrafo sin violentar el precinto, manipulación con interruptor, manipulación con mando a distancia, manipulación del interior del kitas, manipulación por calibración y uso del imán) de aquellas otras que se constituyen como falsedades materiales (manipulación sobre la hoja registro o sobre la certificación de actividades).
59.-El Anexo 2.7 prevé la pérdida de 6 puntos en los casos de “participación o colaboración necesaria de los conductores en la colocación o puesta en funcionamiento de elementos que alteren el normal funcionamiento del uso del tacógrafo o del limitador de velocidad “.También con la misma pérdida en el apartado 5 “conducir vehículos que tengan instalados mecanismos encaminados a inhibir la vigilancia del tráfico o que lleven instrumentos con la misma intención”
1.8. DETENIDO / IMPUTADO NO DETENIDO
Independientemente de la consulta elevada al respecto, y hasta tanto no se reciba cumplida respuesta, hay que partir de la posición conceptual que lleva consigo el que en toda detención siempre habrá al menos la imputación de un delito, y por el contrario, no toda imputación de delito traerá consigo como consecuencia una detención.
Pues bien, en base a lo anterior y para continuar en este punto, se considera conveniente recordar lo que dice el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:
Artículo 492
La Autoridad o agente de Policía judicial tendrá obligación de detener:
-A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.
-Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional…
-Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial.
Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente.
-Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.
De lo anterior se desprende, que no se tendrá particular obligación de detener al autor (“procesado” dice la Ley Procesal) de un delito que tenga señalada en el Código Penal, pena de “prisión correccional” o inferior (según Disposición Transitoria 11ª del CP, el término “prisión correccional” debe entenderse como “prisión menor”, hoy, prisión de 6 meses a 3 años), es decir, nos referimos a hechos delictivos que tengan señalada una pena de tres o menos de tres años de prisión.
1.8.1. SE DEBERÁ IMPUTAR Y NO DETENER.
Como dice el Guión de Derecho Procesal de Tráfico, abajo transcrito, existen una serie de casos en los que la actuación del personal de la Policía Judicial se limitará a realizar la imputación de los hechos constitutivos del delito, no procediendo por tanto la detención del presunto autor:
– Delitos castigados con pena no privativa de libertad.
– Delitos castigados con pena privativa de libertad de tres años o inferior a tres años (en delitos menos graves y leves). Salvo que se den las circunstancias descritas en el artículo 492 LECrim ya tratado.
Guión de Derecho Procesal de Tráfico: Atestados, del Departamento de Investigación de Accidentes de la Escuela de Mérida (Badajoz) de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, de fecha 1 de septiembre de 2004
Capitulo V. La Imputación.
I LA IMPUTACION
1º. Conceptos Relacionados con la Imputación
La imputación consiste en atribuir a una persona determinada participación en unos concretos hechos que presentan los caracteres de delito o falta. Se trata, pues, de una doble concreción, subjetiva, que somete a enjuiciamiento unos hechos y no los demás; a una persona y no al resto.
… A partir de la Ley 38/2002 la determinación del concepto de imputado es adecuada a toda persona a quien se atribuya más o menos fundamentalmente un acto punible, sin necesidad de que exista un acto formal de imputación por la autoridad judicial. Porque, precisamente, se delimita o utiliza legalmente el término imputado antes de la intervención del Juez, con la finalidad de que la Policía Judicial informa al imputado no detenido de sus derechos constitucionales y legales, superando la determinación de la condición de imputado que estableció la Ley 53/1978 en el importante artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no aclaró el momento que en el proceso penal se producía la adquisición del carácter de imputado.
3 REGULACION LEGAL DE LA IMPUTACION
El artículo 771.2 dispone que en el tiempo imprescindible y, en todo caso, durante el tiempo de la detención, si la hubiere, la Policía Judicial practicará las siguientes diligencias:
Informará en la forma más comprensible al imputado no detenido de cuáles son los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten. En particular, le instruirá de los derechos reconocidos en los apartados a), b), c) y e) del artículo 520.2”.
Constituye un acierto importante esta disposición, puesto que al fin la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha venido a determinar expresamente cuáles son los derechos del imputado no detenido, de los que destaca especialmente los contenidos en los apartados que se mencionan del artículo 520.2 LECrim, que desarrolla los derechos del detenido contenidos en los artículos 17.3 y 24.2 CE.
4 SUPUESOS EN QUE PROCEDE LA IMPUTACION POLICIAL.
Existen una serie de casos en los que la actuación del personal de la Policía Judicial se limitará a realizar la imputación de los hechos constitutivos del delito, no procediendo por tanto la detención del presunto autor:
– Delitos castigados con pena no privativa de libertad.
– Delitos castigados con pena privativa de libertad inferior a tres años, en delitos menos graves y leves. Salvo que se den las circunstancias descritas en el artículo 492 LECrim ya tratado.
– Los delitos cometidos por imprudencia (homicidio, lesiones,…). A excepción de los mismos supuestos que en el punto anterior.”
Es aconsejable que en los casos en que se impute y no se detenga pero el interesado solicite reconocimiento médico, se de cumplimiento a dicho requerimiento, pues es posible que dicha asistencia sea necesaria para la salud e integridad física y psíquica del lesionado y, en segundo lugar, porque el informe médico que se extienda puede constituir un medio de prueba del que no se debe prescindir en la investigación policial.
1.8.2. SE DEBERÁ DETENER COMO NORMA GENERAL EN LOS DEMÁS CASOS PREVISTOS POR LA LEY.
Teniendo en cuenta las penas señaladas para los diferentes delitos contra la seguridad vial, solo uno de ellos, el de conducción temeraria, en su grado más alto, tiene señalada pena Grave (más de tres años de prisión), por lo tanto, en principio y sin perjuicio de lo que después se dirá con respecto a otras circunstancias concurrentes con los delitos contra la seguridad vial en general, sólo en los casos en que se aprecie temeridad manifiesta grave, habría que detener y proceder a poner a disposición judicial al acusado de dicho delito, por supuesto y además de los casos que previene el artículo 492 de la LECRim.
Tipo de delito | Articulo Código Penal | Pena de prisión |
| Velocidad | 379 | De 3 a 6 meses |
| Alcohol-drogas | 379 | De 3 a 6 meses |
| Temeridad | 380 | De 6 meses a 2 años |
| Temeridad | 381-1 | De 2 a 5 años |
| Temeridad | 381-2 | De 1 a 2 años |
| Negativa someterse pruebas | 383 | De 6 meses a 1 año |
| Carecer de permiso (por retirada judicial, perdida de puntos o no haberlo tenido nunca) | 384 | De 3 a 6 meses |
| Crear grave riesgo | 385 | De 6 meses a 2 años |
1.9. ASISTENCIA LETRADA AL DETENIDO/IMPUTADO POR DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL
En los delitos contra la seguridad vial, según prescribe el art. 520.5 LECrim, el detenido puede renunciar a la asistencia letrada
(JFDSV C18) 18. En lo relativo a asistencia letrada son de aplicación los arts. 118, 520.5 y 796.2 Leer. Es renunciable en “delitos contra la seguridad del tráfico” (STS 8-7-2005). La nueva expresión “delitos contra la seguridad vial” debe incluir no sólo los delitos antes cobijados en la rúbrica (actuales arts. 379, 380, 381, 382, 383, y 385) sino también las nuevas tipificaciones del art. 384. El argumento es que la penalidad de estas figuras es inferior a las de las demás del capítulo y la configuración y finalidades de los de los nuevos tipos similar a los anteriores.
1.10. INTERVENCIÓN CON MENORES DE EDAD
Dado que los menores de edad conducen de forma habitual vehículos tipo ciclomotor y motocicletas de baja cilindrada, hay que tener en cuenta en la detención de estas personas, las particularidades del procedimiento en estos casos.
(Instrucción Verbal FCSV de CS) “Tener en cuenta en las detenciones las particularidades de procedimiento de la detención de menores.”
Por dicho motivo se incluyen unos breves apuntes sobre la Instrucción 11/2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad, norma básica procedimental en la actuación policial con menores de edad, tanto en tareas de protección como de investigación policial (penal y administrativa) y de reforma; no modifica nada de lo establecido hasta la fecha, sino que refunde en un protocolo único y sistematizado, la diversa normativa existente sobre la materia, unificando los criterios de actuación de las fuerza policiales y evitando la disparidad interpretativa.
Síntesis de la Instrucción 11/2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad.
Hacer mención a que los delitos contra la seguridad vial cometidos por menores de edad (entre 14 y 18 años, no se incluye a los que ya han cumplido los 18), el atestado se remitirá a Fiscalía.; y que los menores de 14 años están exentos de responsabilidad penal.
– Se tendrá en cuenta siempre el principio de mínima intervención y protección del interés del menor. A ser posible hay que entregarlos a los padres, a los que siempre hay que procurar dar aviso.
– Fiscalía dirige personalmente la investigación. Es a ella a quien se presentan los menores detenidos y a quien se comunica cualquier incidencia o actuación.
– Los menores de 14 años no son responsables penalmente, por tanto no pueden ser detenidos. La intervención con ellos es siempre protectora administrativa. Penalmente se archivan las actuaciones, se entrega a los padres y se da cuenta a Fiscalía.
– Los comprendidos entre 14 y 18 años (no se incluye los que ya han cumplido los 18 años), son responsable penalmente y pueden ser detenidos de oficio. Con la prudencia, proporcionalidad necesaria, debida justificación y trato acorde a su condición de menor se les puede cachear, esposar, reseñar. Se les informa del 520 de LECrim y a los padres también (lo deben firmar). A ser posible trato con personal no uniformado y vehículos sin distintivo policial. Separarlos de detenidos mayores. Ingreso en calabozos separados de mayores. En sus declaraciones estarán presentes obligatoriamente los padres o tutores (en caso de que no pueden estar deberá tomarse en presencia del Fiscal) y abogado (en caso de delitos contra la seguridad vial, pueden renunciar como el resto de detenidos a la asistencia letrada, si bien esta decisión, se entiende, deberá ser tomada por el Fiscal, padre, madre o tutor), con el que se puede entrevistar antes y después. Hay que ponerlos en libertad (con padres o entregarlos al Fiscal) antes de 24 horas. Se les puede identificar incluso por manifestación de testigos. En diligencias se adjunta copia de sus documentaciones personales (menores, padres, victimas). Por delitos en los que haya menores y mayores se remiten, en 72 horas al Juzgado el atestado y los mayores, y en 24 horas se remite copia del atestado y los menores al Fiscal.
– Caso de infracciones administrativas 1/92, se comunica a los padres y se cursa la denuncia normal.
– En las identificaciones Seguridad ciudadana se les identifica con trato acorde a su condición; se les puede realizar control superficial de efectos personales, cachear (si hay sospechas de delito). Si se aprecia riesgo se avisa a los padres.
– Riesgo o desamparo existe cuando se detecta en peligro (inminente o no, psíquico, moral, alcohol, drogas, mendicidad, vagabundeo). Hay que localizar a los padres y entregárselo (de forma documentada) informando al Fiscal.
– Desamparo existe cuando sus padres o adulto responsable no están cerca o pueden estarlo.
1.11. RESEÑA DE LOS DETENIDOS POR DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL
La Jefatura de Operaciones de la Agrupación, dice lo que sigue:
“La DAO -Estado Mayor (Operaciones – Área de Servicios), en correo electrónico núm. 20.189 de fecha 18 de noviembre de 2008, dice lo que sigue:
“Como continuación al c.e. nº 13353, de fecha 31-07-08, de este E.M. (Sec. Operaciones) sobre criterios provisionales en la reseña de detenidos en materia de seguridad vial, se participa que tras reunión del Comité Técnico de Policía Judicial, el pasado 21 de octubre, se modifica el punto 4.6 del Manual de Policía Judicial, en el sentido de que:
1º. En los delitos de seguridad vial, con carácter general, no se efectuará la reseña policial de los detenidos, en los casos en los que no exista duda sobre la identidad del presunto delincuente, bien por conocimiento personal, bien por estar acreditada la identidad (mediante DNI, permiso de conducir, pasaporte o NIE), sobre todo cuando el individuo vaya a ser puesto en libertad a disposición de la Autoridad Judicial.
2º. Si estos delitos se encuentran en concurso con otro delito grave (tal como desobediencia, resistencia, atentado, homicidio, conducción temeraria grave) o puedan suponer alarma social, bien por lo desproporcionado de la conducta delictiva, o bien por la magnitud del resultado (múltiples lesionados o daños) se procederá a la reseña policial de sus presuntos autores.
Todo lo anterior se entiende salvo que exista indicación judicial en contra o instrucciones específicas de la Fiscalía provincial.
Lo que de orden del Director Adjunto Operativo se participa para conocimiento y efectos.”
Lo que, de orden de S.E. el General Jefe de esta Agrupación, se participa para conocimiento y efectos, anulando este correo electrónico todos los remitidos con anterioridad por esta Jefatura al respecto.”
En último término (cronológico), la Dirección Adjunta Operativa de la Guardia Civil (Estado Mayor‑Operaciones‑Área de Servicios), en correo electrónico núm. 14.668, de fecha 23 de enero de 2009, dice lo que sigue:
“En relación con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2007 y con el fin de unificar criterios en cuanto a la reseña de los detenidos por delitos contra la Seguridad Vial, se ha determinado que dicho cometido lo realizarán las Unidades de Policía Judicial.
Asimismo y, como continuación al mensaje de este Estado Mayor, de fecha 18.11.08, sobre el asunto y en relación al contenido del tercer párrafo del punto 4.6.3 del Manual de Policía Judicial, las Comandancias (UOPJ,s) no podrán habilitar a los Equipos de Atestados, en sus actuaciones por delitos contra la seguridad del tráfico, para la realización de reseñas, sin autorización expresa de este Estado Mayor.
Lo que de orden del Director Adjunto Operativo se participa para conocimiento y efectos.”
Lo que de orden de S.E. el General Jefe de esta Agrupación, y como continuación del correo electrónico de esta Jefatura, de fecha 21‑11‑08, sobre el mismo asunto, se participa para conocimiento y efectos.
Carpeta Extracto de Normas de la Jefatura de Operaciones de la Agrupación de Tráfico.
Titulo 1. Realización del Servicio
57.- RESEÑA DE DETENIDOS (100-Bis)
Detenidos por delitos contra la Seguridad Vial
Con carácter general, las personas detenidas con motivo de haber superado los índices de alcohol en sangre en los correspondientes tests de alcoholemia no serán reseñadas, salvo indicación judicial en contra. Igual procedimiento se aplicará a los detenidos por negarse a realizar la prueba de alcoholemia. Si la detención se produce por otra causa relacionada con la seguridad vial (delitos contra la seguridad del tráfico, etc.), sí se procederá a efectuar la reseña, en las condiciones expuestas anteriormente, salvo que medie indicación judicial en contra o recomendaciones específicas de la Comisión Provincial de Coordinación de la Policía Judicial (CPCPJ). (Punto 4.6.2 del Manual de Policía Judicial-2006) En escrito de la J.O. de fecha 04-07-08 se trasladó el criterio del Comité Técnico de Unidades de Policía Judicial expuesto en correo electrónico de 31-07-08 respecto de la reseña de los autores de los delitos introducidos en materia de seguridad vial por la L.O. 15/07 y continuado en correo electrónico de fecha 18-11-08 de E. Mayor en el que se participa que se modifica el punto 4.6 del Manual de Policía Judicial en el sentido de que:
1.- En los delitos de seguridad vial, con carácter general, no se efectuará la reseña policial de los detenidos, en los casos en los que no exista duda sobre la identidad del presunto delincuente, bien por conocimiento personal, bien por estar acreditada la identidad (mediante DNI, permiso de conducir, pasaporte o NIE)
2.- Si estos delitos se encuentran en concurso con otro delito grave (tal como desobediencia, resistencia, atentado, homicidio, conducción temeraria grave) o pueda suponer alarma social, bien por lo desproporcionado de la conducta delictiva, o bien por la magnitud del resultado (múltiples lesionados o daños) se procederá a la reseña policial de sus presuntos autores.
Todo lo anterior se entiende salvo que exista indicación en contra o instrucciones específicas de la Fiscalía provincial.
En correo electrónico de la J.O. de fecha 30-01-09, se trasladó también correo electrónico de la Dirección Adjunta Operativa de la Guardia Civil (Estado Mayor, Operaciones, Área de Servicios), que dice: “En relación con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2007, y con el fin de unificar criterios en cuanto a la reseña de los detenidos por delitos contra la Seguridad Vial, se ha determinado que dicho cometido lo realizarán las Unidades de Policía Judicial.
Asimismo, y como continuación al mensaje de este Estado Mayor de fecha 18.11.08, sobre el asunto y en relación al contenido del tercer párrafo del punto 4.6.3 del Manual de Policía Judicial, las Comandancias (UOPJ,s) no podrán habilitar a los Equipos de Atestados, en sus actuaciones por delitos contra la seguridad del tráfico, para la realización de reseñas, sin autorización expresa de este Estado Mayor”.
Carpeta Extracto de Normas de la Jefatura de Operaciones de la Agrupación de Tráfico.
Titulo 1. Realización del Servicio
57.1. PROCEDER ANTE NEGATIVA DE DETENIDOS A SER RESEÑADOS
Si alguna persona detenida se niega a que le sea hecha la reseña dactiloscópica o fotográfica, puede llevarse a efecto por compulsión directa en virtud de lo dispuesto en el art. 100 de la Ley 30-1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Además, conviene recordar en este punto todo lo ut supra dicho sobre la detención/imputación y concretamente las instrucciones verbales de la Fiscal Coordinadora en materia de Seguridad Vial de Castellón, que a este respecto, y con algunos ejemplos prácticos ha quedado expresado en el apartado 1.6.1 de este Protocolo.
1.12. TRASLADO DEL VEHÍCULO A UN DEPÓSITO POR LA COMISIÓN DE UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL
(Instrucción 1/2009 de JFJP de Extremadura, Apart. SEXTO)
En los casos que se traslade el vehículo a un depósito por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico, los gastos del traslado y depósito siempre corresponde abonarlos al titular del mismo. En ningún caso puede quedar exento de tasas tal y como resulta del art. 71.2 de la LSV y del artículo 25.4 del RD 1428/08: «Los gastos que pudieran ocasionarse por la inmovilización, traslado y depósito del vehículo serán de cuenta del conductor o de quien legalmente deba responder por él’.
1.13. COMISO DE AUTOMOVILES
Art. 385 bis del Código Penal.
«El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este Capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los artículos 127 y 128.»
Artículo modificado por LEY ORGÁNICA 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
A estos efectos la Junta de Fiscales de Extremadura en su Instrucción 1/2009, se adelantaba a esta modificación legislativa y decía al respecto:
(Instrucción 1/2009 de JFP de Extremadura, Apart TERCERO).
COMISO
Conviene recordar la anterior instrucción (Instrucción nº 2/2008 de la misma Fiscalía) donde se exponía:
“El articulo 127 del C.P. regula el comiso del modo siguiente «1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. «
En los delitos contra la seguridad vial se contempla el comiso en el párrafo 3º del artículo 381 -antiguo articulo 385- para los supuestos de conducción con consciente desprecio para la vida de los demás. Comiso que la jurisprudencia había entendido solo aplicable al delito del anterior articulo 384, entre otras razones al especificarlo así el precepto y dado que, puesto que el legislador no lo había señalado para los otros delitos del capitulo IV del TITULO XVII, se interpretaba que había querido excluirlo expresamente.
La situación ha cambiado sustancialmente; en cuanto a la ubicación del comiso en el capítulo, ya no está al final, estando previsto en el articulo 381 y el delito de conducir sin permiso se sitúaposteriormente. En cuanto a la naturaleza del delito, esencialmente doloso y que como coherente y lógica consecuencia de su comisión debe llevar aparejada la pérdida del vehículo, al no tener el conductor la habilitación y capacidad para circular con el mismo.
En consecuencia, tras la reforma el comiso es una posibilidad a la que hay que atender con especial atención, sobre todo para conductores reincidentes o que hayan generado un especial peligro. El problema que puede plantear y además es consustancial al delito, es que el vehículo pertenezca a un tercero de buena fe – no es normal que una persona que no tenga permiso o licencia posea el automóvil a su nombre- por lo cual se exige por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad una investigación exhaustiva de a quien pertenece realmente el vehículo, ya que no será tercero de buena fe el titular que no conduce, ya sea por edad u otro impedimento físico o cuando las características del coche o ciclomotor evidencian que pertenece realmente al que lo conduce sin permiso -ya sea porque se localizan documentos suyos, esta personalizado (tuneado) o diversos testigos refieren que siempre lo mueve él …-. En función de esa investigación SERÁ EL FISCAL QUIEN VALORARÁ SI ES PROCEDENTE O NO INTERESAR EL COMISO.”
Esa investigación policial para, en su caso, poder acordar el comiso, también será útil para imputar al propietario como cooperador necesario en el delito del artículo 384 del C.P.
También se trata sobre este asunto en el apartado tercero de la Nota de Prensa emitida por la Junta de Fiscales Delegados de Seguridad Vial, de su reunión celebrada los días 25 y 26 de enero de 2009 en León. Recordar solamente a este respecto que en todo caso será el Fiscal quien valorará si es procedente o no interesar el comiso.
(Nota de Prensa JFDSV 25 y 26-01-2009, Apart. 3)
3. Comiso de automóviles.
Aún siendo precisa una clarificación legal, está fundamentada la interpretación de que, es posible aplicarlo en todos los delitos contra la seguridad vial de los arts. 379 y ss., cometidos con vehículos de motor y no sólo en los casos de conducción con manifiesto desprecio del art 381. Los argumentos son que cuando se introdujo el precepto en 1989 se hizo con la finalidad de recordar que la medida estudiada cabía en la delincuencia de tráfico, ante su inaplicación por los Tribunales. Hay que ponderar que desde entonces y hasta épocas muy recientes la delincuencia vial ha sido minusvalorada por el legislador y por la praxis judicial. Las nuevas realidades (art 3.1 CC) y conciencia y cultura sobre seguridad vial fundan la interpretación propuesta.
De no ser así los delitos de tráfico, a excepción del previsto en el citado art 380, serían los únicos delitos de peligro del CP en los que no cabría el comiso. Es rechazable esta «discriminación», en la que subyace la consideración como de «segunda categoría» de la delincuencia vial. Finalmente, el vehículo de motor es objeto del delito y el art. 380 contiene no una mera remisión al art. 127 sino la consideración del vehículo como instrumento a efectos de su aplicación. Carecería de sentido que esta cláusula definitoria fuera aplicable a unos delitos sí y a otros no.
El régimen del comiso sería el de los arts. 127 y 128 como para las demás infracciones dolosas de peligro. De acuerdo con este segundo no nos hallamos ante una medida obligatoria sino facultativa, fundada en el principio de proporcionalidad y flexibilidad apreciando las circunstancias del caso y del conductor.
La principal finalidad que guía a la interpretación propuesta es unirnos a las últimas tendencias del Derecho comparado europeo en que tiende a concebírselo como sustitutivo de las penas de prisión. En efecto, la imposición del comiso permite llevar a las penas alternativas no privativas de libertad optando por ellas en lugar de por las de prisión (art. 379 y 384).Cuando haya de imponerse esta última constituiría un fundamento cualificado para la suspensión de su ejecución prevista en los arts. 80 y ss CP (en estos últimos casos y en los del art. 380). Finalmente, cuando el marco penal contuviera sanciones que por su extensión obligaran al ingreso en establecimiento penitenciario (art. 381), el comiso fundaría asimismo el optar por la pena mínima que lo impidiera.
La aplicación del comiso que se propone está restringida a los supuestos más graves de delincuencia vial. En primer lugar, a los delitos de conducción temeraria y con manifiesto desprecio de los arts. 380 y 381 generadores de un intenso riesgo para la seguridad de los demás usuarios. También cuando se trata de delitos de conducción embriagado, con exceso velocidad o del art. 384 CP y exista una relevante reiteración de condenas próximas en el tiempo que revelen el inminente peligro de que se acaben produciendo efectivas lesiones o muerte a los demás usuarios de las vías.
Resaltamos desde nuestra perspectiva los relevantes fines de prevención especial y educativos del comiso. En particular, para los conductores en los que se ha generado una relación criminógena con los vehículos de motor a los que se utiliza como instrumento de afirmación de status, poder y competitividad y en particular de violencia, agresividad y menosprecio a las leyes.
Proponemos que la expresión «comiso parcial» del art. 128 pueda entenderse no en relación al objeto sino al derecho que se ostenta sobre él, buscando una mayor proporcionalidad e individualización. En concreto cabría realizar una graduación entre la privación total de titularidad y las limitaciones a la misma como prohibiciones de uso durante determinado lapso temporal, la obligación de realizar modificaciones en el automóvil, introducir elementos que permitan una menor contaminación o establecer cualesquiera otras condiciones o limitaciones tendentes a la educación en seguridad vial y a la preservación de riesgos.
Habría que tener en cuenta en todo caso las circunstancias personales y del hecho. Así serían datos que no aconsejarían el comiso la difícil situación económica o laboral del penado. También su opción por vehículos y planteamientos tendentes a una conducción con energías alternativas y respetando el medio ambiente. Por contra lo recomendarían la utilización de inhibidores de radares o de vehículos con placas de matrículas alteradas para no ser captados por ellos. Asimismo las manipulaciones en el automóvil (vehículos tuneados) y la emisión de sustancias contaminantes por encima de los límites exigidos.
En los casos de privación definitiva de titularidad se propone una interpretación de la normativa vigente y de no ser posible modificaciones legales o reglamentarias que permitan dedicar el importe de la venta del vehículo decomisado a las víctimas de accidentes de tráfico.
2. FUNCIONES ESPECÍFICAS ASIGNADAS
2.1. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA DE CARRETERAS (PATRULLAS DE MOTORISTAS, TRANSPORTES Y RADAR)
Generalmente será el Equipo de Atestados el que instruya cuantas diligencias sean requeridas por hechos susceptibles de ser considerados como constitutivos de delitos contra la Seguridad Vial, sobre todo a partir de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal introducida por la Ley 15/2007, principalmente en los supuestos de conducir sin permiso o licencia, o por exceso de velocidad.
Ahora bien, en la práctica del servicio es frecuente la circunstancia de que el Equipo, o bien esté instruyendo otras diligencias o bien le sea imposible llegar al lugar de la comisión delictiva con la necesaria y conveniente premura, por lo que en previsión de tales circunstancias y en aras de una correcta y eficaz intervención policial, habida cuenta del carácter genérico de Policía judicial de todos los componentes del Cuerpo y sobre todo de la incomprensible situación, que para el ciudadano medio significaría esperar más de lo razonable a la iniciación de las diligencias, es por lo que los servicios de vigilancia en carretera (patrullas de motoristas, transportes y radar), se encargaran de confeccionar, bien en el lugar de los hechos, bien en su Base o Acuartelamiento más próximo, y caso de no disponer de ordenador e impresora, se realizará a mano y procurando escribir con letra legible preferentemente en mayúsculas, las primeras diligencias (cuya definición se detalla más adelante en el apartado 3.1.), de los hechos delictivos de los que tengan conocimiento de primera mano y que sean susceptibles de ser tipificados como delitos contra la seguridad vial, recogiendo cuantos datos, huellas o vestigios tengan a su alcance, pudiendo realizar una mínima e inmediata actividad indagatoria.
Para ello, se les dotará de los modelos de diligencias necesarios, con el fin de que puedan confeccionarlas sin dificultad alguna y como si se tratara de un boletín de denuncia, acta de depósito, diligencias a prevención u otros documentos que habitualmente confeccionan en la práctica del servicio.
2.2. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LOS EQUIPOS DE ATESTADOS
Los Equipos de Atestados, como hasta la fecha lo vienen haciendo, también confeccionaran, según que la casuística requiera de una mayor prolongación en el tiempo (presencia de letrado, reconocimientos médicos y/o pruebas biológicas médicas para la detección del consumo de drogas u otras sustancias, etc.), los atestados por los diferentes delitos contra la seguridad vial, instrucción que normalmente consistirá en la continuación de las diligencias que hayan empezado los motoristas en carretera (en alguna de las circunstancias antes apuntadas), hasta su finalización y entrega a la Autoridad Judicial, siendo, en estos casos, responsables de la coordinación de todas las diligencias en el sentido de dar coherencia, unidad documental y eficacia a las mismas. En el caso concreto que sea preciso realizar investigaciones que requieran una mayor prolongación en el tiempo y especificidad de la investigación, para localizar a los implicados y demás circunstancias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, darán aviso al GIAT para que realice dichas investigaciones, y para ello, los instructores de las primeras diligencias del atestado (servicios de vigilancia de carretera y/o equipos de atestados), dejaran constancia en ellas de esta circunstancia, para conocimiento de la Autoridad Judicial.
2.3. FUNCIONES ESPECÍFICAS DEL GIAT
La misión asignada al GIAT, como recoge la normativa específica de su creación, será la de realizar aquellas acciones que requieran una dedicación prolongada en el tiempo para localizar e identificar a los implicados y esclarecimiento de los hechos, dando apoyo y colaborando en el esclarecimiento de accidentes en los que se produzcan fugas, delitos de omisión del deber de socorro y en general de los delitos contra la seguridad vial.
Para ello, el apoyo del GIAT, consistirá en la práctica de aquellas actuaciones que demanden el empleo de servicios o medios específicos de investigación, dejando constancia de éstas en las diligencias que se instruyan, tanto por los Equipos de Atestados como por los servicios de vigilancia de carretera, para conocimiento de la Autoridad Judicial.
3. PROTOCOLO DE ACTUACION EN LA CONFECCION DE DILIGENCIAS
Para facilitar la labor de todos y a la vez que exista una uniformidad de criterio en el formato de las diligencias que son remitidas a la Autoridad Judicial, es conveniente que éstas se confeccionen (principalmente aquellas diligencias iniciadas por las patrullas de servicio de vigilancia de carreteras, transportes y radar), empleando los modelos que la Agrupación ha facilitado, y cuyo formato adaptado se remitirán a cada Unidad por este Subsector.
3.1. SE CONSIDERAN COMO PRIMERAS DILIGENCIAS A REALIZAR EN EL LUGAR DE LOS HECHOS
* Diligencia inicial de exposición de hechos, en la que se informa detalladamente del supuesto delito cometido y en la que se hacen constar, de forma exhaustiva, las circunstancias concurrentes en el mismo.
* Se imputará al conductor implicado como supuesto autor de uno o varios delito/s contra la seguridad vial, procediendo a confeccionar la correspondiente Diligencia de información a imputado no detenido (artículo 520 de L.E.C., letras a), b), c) y e)). En el caso que proceda la detención (según lo ya expuesto sobre cuando procede la detención o la imputación), se procederá a ésta y se le imputará el/los delito/s correspondiente/s dándole lectura de la Diligencia de detención y lectura de derechos.
* Tanto si se detiene como si se imputa se confeccionará la Diligencia de toma de manifestación (si el interesado desea voluntariamente manifestar ante la fuerza instructora) en el lugar de los hechos o a donde se le traslade (base o Acuartelamiento más próximo) para la confección de la misma, y ello en caso de renuncia a la asistencia letrada (por tratarse de delitos contra la seguridad vial). De no renunciar a la asistencia letrada continuará las diligencias el Equipo de Atestados.
* Se confeccionará la Cédula de Citación para Juicios Rápidos por Delito, original y copia, con entrega de esta última al imputado que sea citado; en ella se especificará la hora y fecha en la que deberá comparecer en el Juzgado correspondiente (en el apartado apercibimiento, se le informa de que en caso de incomparecencia, la Autoridad Judicial podrá ordenar su detención). Para fijar la hora y fecha de comparecencia, el número de diligencias y el Juzgado competente se pedirá a COTA, que acceda a la agenda de Juicios Rápidos, para lo que facilitarán a COTA los datos que les sean requeridos.
* Por último, se realizará la Diligencia de puesta en libertad (en caso de que se le haya detenido y no vaya a ser presentado ante la Autoridad Judicial), la Diligencia de prevenciones adoptadas con el vehículo y su conductor (en caso necesario), la Diligencia de reseña de boletines de denuncia extendidos, y cuando sea necesario, la Diligencia de Inspección ocular, anotando los datos más relevantes que por sus características puedan ser susceptibles de sufrir variación antes de que el equipo de atestados realice la inspección ocular.
(Instrucción 1/2009 de JFJP de Extremadura, Apart NOVENO)
Se está produciendo una duplicidad innecesaria de procedimientos en la jurisdicción penal, derivada de que las Jefaturas Provinciales de Tráfico remiten a Fiscalía las denuncias que a su vez les remite la Policía Local o Guardia Civil por la comisión de distintos delitos contra la seguridad vial, sobre todo por conducir sin permiso o licencia o por exceso de velocidad, En muchos de esos casos, las Fuerzas de Seguridad también han efectuado atestado que se tramita ante el Juzgado de Guardia competente como juicio rápido.
La incoación de Diligencias duplicadas se puede evitar haciendo constar en el boletín de denuncia que, por esa infracción, se ha elaborado atestado.
En consecuencia, en los casos que los agentes de la autoridad remitan una denuncia a la Jefatura Provincial de Tráfico por la comisión de una infracción, por la que hayan elaborado atestado, deberán hacerlo constar expresamente en el boletín.
3.2. OTRAS DILIGENCIAS
Al instruirse el atestado en carretera, el número de diligencias y el Juzgado competente deberán ser solicitados al Equipo de Atestados o en su defecto al Operador de COTA.
* En el caso de que las diligencias las haya confeccionado alguna patrulla de servicio de vigilancia de carreteras (patrulla de motoristas, transportes, radar), el atestado, incluida la cédula de citación, una vez completado, se entregará, para que lo antes posible el personal que realiza servicios burocráticos en la oficina o el Equipo de Atestados del Destacamento correspondiente, cumplimente los siguientes apartados:
* De ser necesario remitir Fax para el Colegio de Abogados de Castellón, unir éste junto con el “reporte” de haberlo enviado correctamente, al atestado, haciéndolo constar en la diligencia de entrega.
* Cumplimentar la Diligencia de reseña de antecedentes del detenido/imputado, Diligencia de Documento Resumen de Atestado Instruido, la Portada (JRSD cuando es Juicio Rápido sin entrega de detenido), y la Diligencia de Entrega.
* Para dar cumplimiento al escrito nº 110 de fecha 01/03/2010 de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, “… Las Unidades de la Guardia Civil, cuando instruyan un atestado en el que figure un ciudadano extranjero como imputado por la comisión de un delito, siempre que no le resulte de aplicación el régimen comunitario, incluirán una DILIGENCIA DE SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DEL EXTRANJERO EN ESPAÑA, para lo cual solicitarán de la correspondiente Brigada de Extranjería y Fronteras el certificado sobre su situación administrativa. Este certificado se incorporará al atestado como documento oficial de prueba para acreditar la aplicabilidad o inaplicabilidad del régimen legal previsto en el artículo 89 del código Penal…”
“Artículo 89 (CP)
1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. …”
La solicitud del certificado de la situación administrativa de los extranjeros no comunitarios imputados por la comisión de un delito a la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, se hará siguiendo las instrucciones dadas por el Sr. Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Castellón, en correo electrónico número 5199, de fecha 26-03-2010, trasladado en el correo de este Subsector número 2085, de fecha 26-03-2010, “… Todas las Unidades de esta Comandancia, interesarán vía FAX, según modelo que se adjunta, el Certificado de la situación administrativa de los extranjeros no comunitarios que se detengan. Aquellas Unidades que carezcan de fax, lo remitirán vía correo electrónico al COC, quien lo imprimirá y remitirá vía FAX al CNP, y una vez recibida la respuesta lo transmitirá a la Unidad solicitante…”, resaltando en el mencionado correo del Subsector que “…aquellas Unidades de este Subsector que carezcan de fax, lo remitirán vía correo electrónico al COTA, quien lo imprimirá y remitirá vía FAX al CNP y una vez recibida la respuesta lo transmitirá a la Unidad solicitante;…”.
* Adjuntar a las diligencias los certificados de los aparatos que correspondan, debidamente compulsado, y hacerlo constar en la diligencia de entrega.
* En caso necesario realizar la Inspección Ocular, siempre con toma de fotografías del lugar donde se desarrollan los hechos, cumplimentando la diligencia correspondiente y, teniendo en cuenta, aquellos datos aportados por la fuerza que intervino inicialmente, que por sus características pudieran haber sufrido modificación alguna.
* Hacer fotocopia de las diligencias y entregar el original y cada una de las copias a sus destinatarios:
– original al Juzgado (Fiscalía de Menores, en su caso).
– copia para Fiscalía.
– copia debidamente sellada por el Juzgado receptor cuando se entrega el original, para archivar en la Unidad, y
– en caso de juicio rápido hacer una copia mas y entregarla en el juzgado junto al original (para el abogado de la defensa)
* Comunicar al GIAT, en caso necesario, para que realicen las investigaciones que requieran una acción prolongada en el tiempo, así como localizar a los implicados y demás circunstancias necesarias para el esclarecimiento de los hechos; los instructores del atestado (servicios de vigilancia y equipos de atestados), dejaran constancia por escrito en las diligencias que confeccionen de esta circunstancia, para conocimiento de la Autoridad Judicial.
* En el supuesto de que no exista equipo de atestados para entregarle las diligencias y que las finalicen (cuando proceda), o encontrarse en ese momento atendiendo un accidente que les impida hacerse cargo, el responsable de que se cumplimenten los diferentes apartados del punto 3.1 y dejar el atestado en el casillero o lugar habilitado para su entrega al Juzgado, será el Jefe del Servicio, quién cumplimentará lo anterior o efectuará la entrega en mano al Equipo de Atestados cuando este esté disponible. No se podrá demorar lo anterior dada la instrucción como juicio rápido y tener hora asignada en la agenda de citaciones.
* Para determinados delitos será necesario la confección de algunas diligencias específicas para ellos, así como el anexar determinados documentos de los aparatos que se han utilizado (cinemómetros, etilómetros) y, las fotografías obtenidas, tanto las que facilita el aparato de medición de la velocidad, en denuncias por exceso de velocidad, como las que se obtienen del lugar de los hechos de la señalización así como otras que se consideren necesarias de la vía, sus elementos, etc.
Para ello, se incluyen a continuación las diligencias, documentos y cuantos datos se deban contener o adjuntar al atestado, según requiera la instrucción de diligencias por cada uno de los delitos contra la seguridad vial:
- A. DELITO POR EXCESO DE VELOCIDAD.
* Diligencia de Inspección ocular del lugar. En esta, se incluirán las fotografías tomadas del punto donde han sucedido los hechos, con expresión de la señalización permanente y circunstancial que existe y le afecta, especialmente las limitaciones de velocidad. Se tendrán en cuenta los datos aportados por la fuerza que interviene inicialmente, que por sus características pudieran haber variado (circunstancias climatológicas, luminosidad, intensidad de la circulación, etc).
Deberá distinguirse si se trata de un radar fijo o móvil, para lo cual es necesario que los agentes actuantes hagan constar en el atestado si el radar había sido ubicado en una instalación fija (estacionamiento) o bien se encontraba en movimiento.
* Diligencia de Constatación de la Velocidad. Debe efectuarse por el Guardia Civil Operador del cinemómetro, como testigo directo de los hechos producidos y de los datos que a él le aporta el cinemómetro.
Adjuntar a las diligencias (según corresponda):
– Anexo Informativo Sobre Velocidades Reglamentarias.
– Certificado de aprobación del modelo.
– Certificado de ensayos de verificación primitiva.
– La declaración de conformidad basada en la verificación de producto.
– Certificado después de reparación o modificación.
– Certificado de verificación periódica.
* Siempre se unirá, fotocopia o fotografía, de los siguientes documentos:
– Permiso de conducir.
– Permiso de circulación.
O en todo caso, a través de COTA, documento impreso del Registro de Conductores y/o del de Vehículos.
B. DELITO POR CONDUCIR BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS O DROGAS
Se recuerda que en este Subsector están dadas instrucciones para que en todos los servicios realizados en los vehículos de cuatro ruedas e inexcusablemente en los nocturnos, se lleve instalado y en orden de servicio un etilómetro evidencial o de precisión.
Incluir la Diligencia de Síntomas que presenta la persona implicada. No olvidar que en ésta, es de suma importancia el apartado en el que se hacen constar las particularidades de cada caso en concreto, referidos al comportamiento desde que se observa la aproximación del vehículo hasta que finalizan las actuaciones policiales con su conductor (apartado de observaciones y otros comportamientos), circunstancias que hagan pensar al agente que las observa que son relevantes para determinar la influencia o no del alcohol en el sujeto: anécdotas, chascarrillos, comentarios, estados anímicos puntuales, etc., así como otras circunstancias susceptibles de ser valoradas, con posterioridad, por la Autoridad Judicial.
Adjuntar a las diligencias (según corresponda):
– Certificado de aprobación del modelo.
– Certificado de ensayos de verificación primitiva (para aparatos aprobados antes de la entrada en vigor del RD 889/2006).
– La declaración de conformidad basada en la verificación de producto.
– Certificado de verificación después de reparación o modificación.
– Certificado de verificación periódica.
C. DELITO POR CONDUCIR CON TEMERIDAD MANIFIESTA
Se realizará una Diligencia de Inspección ocular del lugar, en la que se incluyan las fotografías tomadas del punto donde han sucedido los hechos con la señalización permanente y circunstancial que hayamos instalado con ocasión del Punto de Verificación de Alcoholemia u otras actividades similares. Se tendrá en cuenta los datos aportados por la fuerza que interviene inicialmente, que por sus características pudieran haber variado, circunstancias climatológicas, luminosidad, circulación, etc.
En caso de estar realizando este tipo de servicios y el conductor de un vehículo hace caso omiso a la señal del agente, obligando en algunos casos a apartarse para no ser atropellado (tener en cuenta la posible comisión de un delito de los de “atentado contra la autoridad o sus agentes”), y no se pueda detener al vehículo y su conductor, se realizaran en el lugar de los hechos las diligencias iniciales imprescindibles, (Exposición de Hechos, y la parte de la Inspección Ocular que por sus características puedan sufrir modificación).
En la exposición de hechos hay que ser muy precisos y concretos, sin que por ello obviemos información alguna, a la hora de detallar todas las circunstancias que puedan ser luego objeto de valoración por la Autoridad Judicial.
D. DELITO POR NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA
Incluir la Diligencia para documentar la negativa expresa a someterse a las pruebas de alcoholemia, donde se le hace el ofrecimiento para que realice la prueba de alcoholemia y se le informa de las circunstancias y requisitos legalmente establecidos; la Diligencia para hacer constar la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia en aire espirado, donde se le informa de lo que su negativa comporta.
En su caso, incluir también la Diligencia para hacer constar la negativa a someterse a la segunda prueba de alcoholemia en aire espirado con etilómetro de precisión, donde se le informa de lo que su negativa puede comportar.
Incluir la Diligencia de Síntomas que presenta la persona implicada, con las particularidades ya apuntadas al respecto.
E. DELITO POR CREAR UN GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACION
Incluir la Diligencia de Inspección ocular del lugar, en la que se incluyan las fotografías tomadas del punto donde han sucedido los hechos con la señalización permanente y circunstancial que existe y le afecta, así como, las limitaciones de velocidad existentes. Se tendrá en cuenta los datos aportados por la fuerza que interviene inicialmente, que por sus características pudieran haber sufrido modificación (circunstancias climatológicas, luminosidad, etc.).
En la exposición de hechos hay que ser muy preciso y concreto, sin que por ello obviemos información alguna, a la hora de detallar todas las circunstancias que puedan ser luego objeto de valoración por la Autoridad Judicial.
En el caso de considerarse responsable de los hechos a alguna Administración pública o empresa encargada de la conservación de carreteras, además e independientemente de dejar cumplida constancia de éstas en las diligencias instruidas, se informará a la Fiscalía de esta circunstancia, sin que ello sustituya la preceptiva remisión de la COPIA DE LAS DILIGENCIAS, dicho escrito informe tiene el sentido de evitar una demora en el necesario conocimiento por parte de la citada Autoridad.
Cuando algunos hechos de los citados en el párrafo anterior no alcancen la consideración o tratamiento penal, se procederá administrativamente, como hasta ahora viene haciéndose, confeccionándose para ello un Escrito-Informe que se remitirá por conducto del Subsector.
F. DELITO POR CONDUCIR “SIN PERMISO” DE CONDUCIR
Incluir documento de Informe del Registro de Conductores e Infractores de la Dirección General de Tráfico (que aportará el COTA –Tirce-), que le conste al interesado sobre si posee o no autorización administrativa alguna, así como de otras circunstancias, en caso de poseer.
Si el interesado manifiesta carecer, por no haberlo obtenido nunca, de permiso o licencia de conducir, se aplicará el procedimiento de juicio rápido, pero si surgen dudas de si tiene o no Permiso o Licencia, e interviene el GIAT para su
esclarecimiento, se aplicará el procedimiento ordinario.
En cuanto al criterio a seguir, tener en cuenta el último párrafo del apartado 1.6.1. y apartado 1.6.2, este último sobre la posible responsabilidad en los hechos de un cooperador necesario.
Siempre se unirá a las diligencias, fotocopia o fotografía, de los siguientes documentos:
– Pasaporte o Carta de Identidad del país de origen o del país del que manifieste que posee el Permiso de Conducir.
– En caso de presentar fotocopia de los documentos referidos anteriormente o del Permiso de Conducir, se adjuntará esta.
G. DELITO DE OMISION DEL DEBER DE SOCORRO
Como está previsto en las Normas de la Agrupación y concretamente en las Funciones del GIAT, después de las primeras diligencias instruidas por el Equipo de Atestados, entendiendo por estas las inherentes al accidente (Atestado e Informe Técnico), se hará constar en diligencia una de las siguientes actuaciones:
- Diligencia de traslado al GIAT.
- Diligencia para hacer constar, que se continúan por el GIAT las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos y detención en su caso del autor o autores y de cuyo resultado se dará oportuna cuenta a la Autoridad Judicial.
La actuación de los equipos de atestados, a partir de ese momento, será de apoyo al GIAT y bajo la coordinación de éste o del Oficial o Suboficial que se designe en su caso, intervendrán, no obstante, en cuantas actuaciones le sean encomendadas o de las que tenga conocimiento propio, evitando en todo caso, la duplicidad de actuaciones.
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