Las fuentes del Derecho Administrativo

Al hablar de fuentes del Derecho en general, nos referimos a los hechos y formas mediante los que una sociedad constituida establece y exterioriza la norma jurídica como Derecho positivo obligatorio.

El Art. 1º.1 del Código Civil enumera con carácter general las fuentes del Derecho al decir: “Las fuentes del Ordenamiento Jurídico español son: La Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
Previene, no obstante, el art. 1 que:

– Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

– La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.

– Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

– Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.

– La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Estas son las fuentes directas del Derecho común, pero además, se consideran otras fuentes llamadas indirectas, como la Jurisprudencia o la Doctrina científica.

Esta tradicional clasificación de las fuentes en Ley, costumbre y principios generales del Derecho que hace el Código Civil no se corresponde, sin embargo, con la realidad del ordenamiento; entre otras razones, porque una fuente tan importante como los reglamentos ni siquiera se cita, aunque se alude ciertamente a ellos cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que entender que el término ley que emplea el Código Civil hace referencia no a su concepto formal -normas con rango de ley- sino al material de norma escrita cualquiera que sea el órgano, legislativo o administrativo, de que emane.

Si referimos la idea general de “Fuente” al Derecho Administrativo, se entenderán como fuentes del mismo “Aquellas formas o actos a través de los cuales, el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia.”.
Sin embargo, si hay una palabra que sirva para explicar la situación actual de las fuentes del Derecho Administrativo, es precisamente la de “Complejidad”. Complejidad que, en España, estalla definitivamente a partir de 1.978, con las siguientes manifestaciones:

Primero: La Constitución española de 1.978 pasa a considerarse una auténtica norma jurídica, con un contenido de valores, custodiado por el Tribunal Constitucional, capaz de imponerse al resto de las normas y en particular a la Leyes. Por ello, esa enumeración y regulación de las fuentes del Derecho que hiciera el Código Civil está subordinada a las normas constitucionales que, aun de forma no sistemática, regulan el sistema de producción normativa.

Segundo: De resultas de la Constitución aparecen las Comunidades Autónomas, dotadas de potestad para dictar Leyes y Reglamentos. Y aquí no estamos ante el principio de jerarquía, sino ante la entrada del principio de competencia.

Tercero: Las Entidades Locales, y en especial los Municipios, ven reconocida su autonomía, esto es, su capacidad para dictar normas jurídicas, de posición peculiar en el orden de fuentes, según se desprende de la LBRL y de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989.

Cuarto: A todo este pluralismo hay que sumar el Derecho Comunitario. El Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Europea consta de un Derecho originario (Los Tratados constitutivos) y de un Derecho derivado (Reglamentos y Directivas) conformando un “corpus jurídico” que tiene primacía sobre el Derecho de cada país, Constitución incluida, al menos en los que se refiere al Derecho originario.

Esta complejidad trae sin duda una consecuencia y no es otra que la estructura del Ordenamiento jurídico está dando paso a un nuevo orden “principialista”, en el que la norma positiva formalizada juega un papel cada vez menor.

A pesar de esta confesión generalizada de la Doctrina científica española, en pro del nuevo orden de cosas, como en toda situación de transición, conviven lo nuevo y lo viejo, y así se encuentra por doquier que a renglón seguido se procede a la explicación de las fuentes formales según los esquemas que se dicen superados:

SON FUENTES DIRECTAS:

Si hemos de tener en cuenta el Derecho Comunitario:

– El Derecho Comunitario originario y los Reglamentos de la CEE.

En caso contrario, si solamente tenemos en cuenta nuestro Derecho interno:

– La Constitución

– Las Leyes y sus clases: Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias

– Los Decretos Leyes y Reales Decretos

– Decretos del Gobierno

– Ordenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno, Ordenes Ministeriales, Instrucciones y circulares.

– La costumbre.

– Los Principios Generales del Derecho.

SON FUENTES INDIRECTAS:

– Las Directivas de la CEE.

– Los Tratados internacionales

– La Jurisprudencia Constencioso-Administrativa del Tribunal Supremo.

– La Doctrina científica.

Sin embargo, un sistema de fuentes no es la previsión o regulación desarticulada de varias de ellas, sino que supone la existencia de unas normas sobre las fuentes mismas, a fin de ordenarlas o jerarquizarlas asignando a cada una su posición o valor dentro del conjunto. Esta función cumplen los principios de jerarquía normativa y de competencia o de distribución de materias.

Según el Principio de jerarquía, consagrado en el Art. 9.3 de la Constitución, una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano de que emanen. El Código Civil lo formula diciendo que “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”.

La ordenación vertical de fuentes, según el principio de jerarquía, supone una estricta subordinación entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la norma inferior y la inferior es nula cuando contradice la norma superior.

Por el contrario, el Principio de competencia o de distribución de materias, implica la atribución a un órgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás. Este principio de competencia explica la vigencia de los ordenamientos o subsistemas jurídicos al margen del principio de jerarquía, propios de las Cámaras legislativas, Colegios profesionales, Comunidades Autónomas, o Corporaciones locales.

LA CONSTITUCIÓN:

La Constitución española de 1.978, ejerce en el Ordenamiento una supremacía material y formal:

1.- Porque la validez de las Leyes formales depende de su conformidad sustantiva a la Constitución.

2.- Porque la superioridad formal de esta “Lex Superior” se expresa en su rigidez, en la medida que, al regular la reforma constitucional, establece exigencias reforzadas, tanto para la reforma parcial, como para la revisión total.

La constitución ocupa el vértice de nuestro ordenamiento jurídico, constatando su artículo 9.1 que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. La Constitución es un texto normativo de aplicación directa e invocable ante los tribunales. Es nuestra primera fuente del derecho, toda vez que, como dice la sentencia del tribunal constitucional, de 31 de marzo de 1981, la constitución es “cualitativamente distinta” a las demás leyes y disposiciones jurídicas por la incorporación y positivación de los principios constitucionales contenidos en los primeros artículos de su texto.

Por estas razones, es decir, por ser el vértice álgido de nuestro ordenamiento jurídico, se establecen unos medios de defensa a fin de garantizarse la adecuación de las normas jurídicas a nuestro texto constitucional. Todo un título de la constitución, el título noveno, está dedicado a las garantías de protección de las normas constitucionales, que se objetivan por medio del recurso de inconstitucionalidad contra aquellas leyes o disposiciones normativas con fuerza de ley que pudieran vulnerar el contenido de la constitución y también, a través de la cuestión de inconstitucionalidad, que se planteará cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez detendrá el fallo, puede ser contraria a la constitución.

El artículo 5 de la ley orgánica del poder judicial destaca el carácter esencial y primigenio de la constitución al expresar que: “La constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el tribunal constitucional en todo tipo de procesos”.

LEYES ORGÁNICAS Y ORDINARIAS:

Dentro de las Leyes parlamentarias, además de las Leyes ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayoría simple, la Constitución de 1.978 ha introducido la categoría de las Leyes Orgánicas. Estas Leyes se refieren a materias a las que la Constitución otorga especial trascendencia y por ello su aprobación se condiciona a la existencia de un quórum especialmente reforzado en el Congreso de los Diputados, sin que se exija mayoría especial alguna en el trámite ante el Senado: “la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.

Nuestro Derecho reserva a la Ley orgánica las materias relativas “al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”, que exige la regulación mediante Ley orgánica en numerosos preceptos.

Leyes parlamentarias son también las Leyes de las Comunidades Autónomas, es decir las normas que aprueban sus correspondientes órganos legislativos dentro de las materias que estatutariamente tienen atribuidas – Principio de competencia – y cuyo rango como tales está reconocido por la Constitución, que remite al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad de las disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas. Muñoz Machado apoya esta opinión al decir que el sistema de control es el mismo que el establecido para las leyes estatales, no existiendo diferencias en la remisiones que hace la constitución respecto a ambas clases de leyes. La propia jurisprudencia de nuestro tribunal constitucional ha confirmado reiterativa mente este criterio. Es por tanto el ámbito territorial, en donde alcanza su eficacia, el único elemento diferenciador, ya que en el caso de las leyes ordinarias se extenderá a todo el territorio del Estado y en el de las leyes autonómicas al territorio de la propia comunidad autónoma.

Como hemos visto, la propia Constitución denomina a las Leyes de las Comunidades Autónomas como “Disposiciones normativas con fuerza de Ley”. No hay que olvidar, sin embargo, que su elaboración corresponde a una Asamblea Legislativa, a un Parlamento Regional, y por tanto, ha de tener el carácter de “Ley formal”, al menos en el ámbito de su competencia.

OTRAS NORMAS CON RANGO DE LEY: Reales Decretos y Decretos-Leyes:

El principio de superioridad política del Parlamento, en el que reside la soberanía popular y, por consiguiente, la potestad legislativa, no obstaculiza a que sea el Gobierno quien efectivamente controle de hecho la función legislativa a través de su mayoría parlamentaria y del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa.

Pero aparte de esto, el Gobierno tiene atribuida, además de la potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de Ley, a través de las fórmulas de los decretos-leyes y de los decretos legislativos:

A) Los decretos-leyes:

Han sido recogidos por la Constitución de 1.978 en su Art. 86. La primera condición para la utilización por el Gobierno del decreto-Ley es que aquél entienda que se encuentra ante un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”.

En segundo lugar, es preciso que la regulación pretendida por el decreto-ley no afecte “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general”.

Por último, el decreto-ley deberá ser ratificado por el Congreso de los Diputados (sin intervención del Senado): “Los decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados,… en el plazo de 3O días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación”. La fórmula de los decretos-leyes no es utilizable por los Gobiernos de las Comunidades Autónomas.

B) Los decretos legislativos:

La segunda técnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley formal es la de los decretos legislativos, así denominados por el Art. 85 de la Constitución de 1.978. Se trata de una legislación delegada, que se hace a través de un tipo de Leyes conocidas como leyes de delelgación o de autorización. Es decir, la primera condición es la existencia de una autorización expresa del Parlamento por la que o bien delega en el Gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases (Textos articulados), o bien autoriza al Gobierno para refundir en contenido de otras leyes en un único texto (Textos refundidos).

Los requisitos de la delegación son los siguientes:

1.- La delegación o autorización (Según se trate de la realización de Textos articulados o Textos refundidos), habrá de ser expresa y otorgarse precisamente a favor del Gobierno, no permitiéndose la subdelegación en autoridades distintas del mismo.

2.- La delegación, además de hacerse de forma expresa, debe contener la fijación del plazo para su ejercicio.

3.- No podrá delegarse la materia que deba ser objeto de regulación por Ley orgánica.

Los efectos fundamentales de la delegación son, en primer lugar, que tanto los textos articulados como los textos refundidos tienen el valor de normas con rango de Ley len cuanto se acomoden a los términos de la delegación; Pero en todo aquello que se extralimiten del mandato de la Ley de Bases o de la Ley de Autorización son nulos.

Decretos del Gobierno, Ordenes de Comisiones Delegadas del Gobierno y Ordenes Ministeriales:

Tanto los decretos del gobierno, como las ordenes de las comisiones delegadas del gobierno y las órdenes ministeriales son manifestaciones diferentes de la potestad reglamentaria de la administración. Ahora bien, como establece el artículo 25 de la ley del gobierno,(ley 50/1997), las decisiones de los órganos regulados en la citada ley revestida en las siguientes formas:

1. Reales decretos legislativos por los que se articulan las bases de una ley o se refunde en una serie de normas en un solo texto y reales decretos por los que se dictan normas con rango de ley en caso de extraordinaria y urgente necesidad.

2. Reales decretos del presidente del gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al presidente.

3. Reales decretos acordados en consejo de ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de este y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

4. Acuerdos del consejo de ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de real decreto.

5. Acuerdos adoptados en comisiones delegadas del gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestían la forma de orden del ministro competente o del ministro de la presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos ministros.

6. Órdenes ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los ministros. Cuando la disposición por resolución afecte a varios departamentos revestida la forma de orden del ministro de la presidencia, dictada propuesta de los ministros interesados.

Instrucciones y circulares:

Aunque ya no con el carácter normativo de los ordenamientos estudiados anteriormente, debemos referirnos a la facultad que ostentan los órganos superiores de la administración (ministros, secretarios de estado, subsecretarios, secretarios generales, directores generales y subdirectores generales), para poder dirigir con carácter general la actividad de los inferiores. Normalmente, al ser estas disposiciones una manifestación del principio de jerarquía administrativa, no deben tener efectos externos que puedan afectar a los administrados. Las circulares e instrucciones deben considerarse como simples directivas que las autoridades superiores imponen a sus subordinados, por lo que sus efectos jurídicos están originados por el deber de obediencia del órgano inferior respecto del superior. Por tal motivo, los actos que editan las unidades administrativas de las administraciones públicas haciendo caso omiso a las circulares o instrucciones que dicten los superiores, serán totalmente válidos sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que hubieran podido incurrir aquellos funcionarios que no los hubieran secundado.

Sin embargo, como nos dice Garrido falla, no siempre se deben clasificar como circulares e instrucciones todas aquellas que se publican con este nombre en el boletín oficial del estado, pues, en ocasiones, se encubren auténticos reglamentos.

EL REGLAMENTO:

Podemos definir el Reglamento, como toda disposición jurídica de carácter general dictada por la Administración Pública y con valor subordinado a la Ley.

La Constitución, en su Art. 97, atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria que ha de ejercer de acuerdo con esta Norma fundamental y las Leyes. Se trata, según advierte ENTRENA CUESTA, de “Una potestad originaria y genérica, cuyo ejercicio no requiere la previa habilitación legal”.

Se han clasificado los reglamentos según infinidad de criterios. GARRIDO FALLA los clasifica en cuanto a su contenido, en Ejecutivos o Independientes. Los primeros, se dictan para desarrollar preceptos de una Ley anterior, bien de forma parcial o total. Los segundos, se dictan como consecuencia de la originaria potestad reglamentaria que posee la Administración en materias de su competencia.

Los límites de esa potestad reglamentaria están determinados por el principio de supremacía de la ley, que tiene dos manifestaciones:

La reserva material de Ley que comprende el conjunto de supuestos o materias respecto de las cuales la Constitución exige su regulación por norma con rango de Ley.

La reserva formal de Ley por la que cualquier materia que, por mínima o intranscendente que sea, cuando es objeto de regulación por Ley, ya no puede ser regulada por un reglamento.

LAS FUENTES INDIRECTAS: Tratados Internacionales, el Derecho Comunitario, la Jurisprudencia, la costumbre y a los Principios Generales del Derecho.

El Derecho comunitario, como fuente, viene establecido por el artículo 189 del Tratado CEE, que lo clasifica en cinco categorías: Reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

El Reglamento comunitario (No confundir con el interno) tendrá un alcance general y será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

La Directiva no obliga directamente pero vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar al Derecho interno el alcance de sus objetivos.

La Decisión no es un acto normativo, propiamente hablando, sino un acto singular, dirigido a una o varias personas determinadas.

Las Recomendaciones y los Dictámenes no tienen ningún valor normativo. Ni siquiera son vinculantes.

Los tratados internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado español celebra con otros países, son también fuente, aunque problemática, del Derecho interno. Su vigencia en el mismo viene determinada en todo caso por el dato de su publicación como norma jurídica en el Boletín Oficial del Estado. Así lo establece el artículo 96 de la Constitución: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”.

La costumbre y su aceptación como fuente del Derecho administrativo está avalada, además por la circunstancia de que la propia legislación administrativa invoca la costumbre – si bien en hipótesis muy limitadas y escasamente significativas – para regular ciertas materias, generalmente relativas a costumbres y tradiciones locales.

El artículo 1 del título preliminar del código civil al referirse a la costumbre expresa los siguientes: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”.

Sin embargo, en un derecho eminentemente escrito como es el derecho administrativo el lugar de la costumbre es muy secundario, aunque es preciso reconocer lo como una fuente de tal derecho, existiendo instituciones que gozan de una vida histórica propia, como puede ser el régimen especial de Concejo abierto o asamblea vecinal por la forma consuetudinaria de utilizar los bienes de carácter comunal. Pero es evidente, que estos ejemplos no pueden sostener, por sí solos, la virtualidad normativa de la costumbre como una auténtica fuente del derecho administrativo. Para algunos autores, el lugar de la costumbre lo ocupa en el derecho administrativo lo que se denomina la practica administrativa, cuya obligatoriedad, y su carácter de fuente, no deriva solamente, como dice Garrido Falla, de la fuerza que para la administración tengan en sus propios precedentes, sino también porque se haya podido crear un principio de apariencia jurídica que induzca al administrado a creer correcta una actuación suya en un sentido determinado. Por tales razones, la jurisprudencia ha reconocido a la práctica administrativa como fuente subsidiaria del derecho, siempre que no sea contraria al ordenamiento jurídico.

La Jurisprudencia, aun si tener reconocido directamente el valor de fuente, el Código Civil dice de ella que “completará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Los Principios generales del Derecho. La figura que ha resistido los momentos de mayor pujanza del normativismo es la de los principios generales del Derecho, fuente del ordenamiento y que en el Derecho administrativo juega un papel de especial relevancia por no existir aquí una codificación y sí un conjunto impresionante de disposiciones del más variado contenido y rango que, por eso mismo, requiere de unos elementos que, como los principios generales, sirvan de criterios de vertebración del sistema: Principio de igualdad ante la Ley, Principio de seguridad jurídica, Principio de equidad y Principio de buena fe, son, tal vez, los más importantes

*Disponible para consultas el Diccionario jurídico