LA TEORÍA DEL DELITO (I).



A.    Elementos y estructura del Delito.


B.    Clases de Infracciones Penales.


C.    La Acción y Omisión.


D.    Sujetos, objeto, lugar y tiempo del Delito.


E.     El Tipo del Injusto: Elementos objetivos y subjetivos.


F.     Las Causas de Justificación.



La teoría del delito pretende reunir en un sistema los elementos que pueden considerarse comunes a todo delito o a cierto grupo de ellos, tomando como base el Derecho positivo. Reúne y sistematiza lo común a las figuras individualizadas de delitos. Y ello, por dos razones fundamentales: primera, por la propia estructura de los códigos penales modernos (principio elemental de economía legislativa) y, segundo, por razones de seguridad jurídica (se ofrece la posibilidad de obtener una misma solución para hechos iguales o semejantes).


La teoría del delito trata de responder a la siguiente pregunta: ¿bajo qué condiciones de carácter general puede serle imputado a una determinada persona un hecho como delito?.


La teoría del delito es una creación de la doctrina jurídico-penal, y cada construcción teórica se ve profundamente afectada por opciones y posicionamientos previos (de carácter ético, filosófico y político), que no vamos a abordar aquí. Ningún esquema, pues, es aséptico y neutral. Pero existen ciertos límites que la teoría del delito no puede traspasar:


–         El tenor literal de los preceptos o normas penales.


–         La idea básica de que nunca una construcción puede redundar en perjuicio del reo.


A. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL DELITO


La primera tarea a la que se enfrenta la teoría general del delito es la de dar un concepto que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser calificado como delito. Y esto sólo puede realizarse tomando como base el Derecho penal positivo.


En el artículo 10 CP encontramos una definición de delito: «Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley». Definición que aporta algunos rasgos clave sobre lo que es un delito, pero es una definición de carácter formal que resulta incompleta. ¿Qué rasgos aporta?:


a) Que la base del delito es un comportamiento humano (las acciones y omisiones).


b)        Que tal comportamiento humano, para que sea delito, debe ser doloso o imprudente (excluyéndose lo fortuito).


c)         Que ese comportamiento ha de estar definido en la ley penal (consecuencia del principio de legalidad penal: «nullum crimen sine lege», también recogido en los artículos 1 y 2 CP y en el artículo 25.1 CE). Este rasgo, conocido como «tipicidad» (el hecho ha de ser típico para ser delito), tampoco completa todo lo que debe predicarse de un comportamiento para ser considerado como delito, acreedor de una pena.


La definición del artículo 10 es una definición meramente formal e insuficiente, debiendo acudir a la Dogmática penal. Una definición tradicional de delito, acogida generalmente con ciertas precisiones, lo presenta como el comportamiento humano típicamente antijurídico, culpable y para algunos punible. Básicamente se contiene aquí lo que es el delito (concepto que se debe a VON LISZT y a BELING, quien completa la nota de «tipicidad»):


a)         Primero, debe tratarse de un «comportamiento humano» (acción u omisión). No hay comportamiento humano a estos efectos, por ejemplo, si se actuó impulsado por una fuerza irresistible, o en estado de inconsciencia.


b)        Segundo, ha de ser un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico (lesiona algún bien jurídico valioso, luego, es «antijurídico») y debe estar descrito como delito por la ley penal. Es decir, que ha de ser «típico», porque no todo comportamiento antijurídico está tipificado, sino que sólo lo están aquellos que se estiman más graves e intolerables y los que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos más importantes.

c)         Además, es necesario que en el autor de ese hecho se den las características mínimas para atribuirle el mismo hecho, esto es, que sea «culpable». Y no lo es si no está sano mentalmente o si desconoce la antijuricidad del hecho.


d)        Y aún en algunos casos se precisa otro elemento, conocido como «penalidad» (ej.: presentación de querella o denuncia en los delitos de injurias y calumnias). Característica muy discutida que agrupa a ciertas condiciones positivas («condiciones objetivas de punibilidad») o negativas («causas personales de exclusión de la pena», «excusas absolutorias») que en unos pocos casos la ley exige para que el hecho pueda castigarse y que se añadirían a las notas anteriores.


Ciertamente, de esta definición tradicional se deducen los dos pilares básicos en los que se asienta el delito: la antijuricidad y la culpabilidad. La ciencia del Derecho Penal hoy, del análisis minucioso del Derecho positivo ha llegado a la conclusión de que el concepto de delito responde a una doble perspectiva o a un doble nivel de valoración que, simplificando, sería:


a)        Un primer juicio de desvalor que recae sobre un hecho o un comportamiento humano. Hablaremos aquí de «injusto» o de la «antijuricidad del hecho».

b)        Un segundo juicio de desvalor, que recae sobre el autor de ese hecho. (El hecho injusto, ¿podemos reprochárselo a su autor?). A este nivel de valoración lo conocemos como «culpabilidad», atribución de dicho acto a su autor.


En estas dos grandes categorías se distribuyen los diversos elementos integrantes del delito:


1. La ANTIJURICIDAD PENAL, como sostiene MIR PUIG, presupone la conducta humana (acción u omisión) y su tipicidad penal, e implica la ausencia de causas de justificación.


ANTIJURICIDAD significa contrariedad a Derecho. El hecho antijurídico es el hecho contrario a la norma. Si la norma penal quiere motivar al ciudadano para que no realice delitos, la norma penal contiene implícito un mandato o una prohibición («el que matare…»: no matarás; «el que tomare…»: no hurtarás;), el hecho antijurídico es el contrario al mandato contenido en la norma. Y la norma lo prohíbe porque lo considera desvalioso, porque lesiona o pone en peligro un bien jurídico, una condición valiosa para el desarrollo de la vida social. De cuanto se ha dicho se desprende que la antijuricidad gira en torno al bien jurídico.


Pero aquí mismo hallamos también la explicación al por qué de incluir «comportamiento humano», «tipicidad penal» y «ausencia de causas de justificación» dentro de la antijuricidad penal: si el hecho antijurídico es aquel que se quiere evitar (contrario a la norma) por afectar a un bien jurídico valioso, lo único que el D.P. puede intentar evitar es el comportamiento humano (presupuesto primero de la antijuricidad) y lo que quiere evitar aparece descrito en la norma penal, en el tipo penal (la tipicidad, exigencia del principio de legalidad penal, segundo presupuesto de la antijuricidad).


Más aún, el hecho sólo será antijurídico si no concurren causas de justificación (tercer requisito de la antijuricidad: la ausencia de causas de justificación) ya que entendemos, con los seguidores de la «Teoría de los elementos negativos del tipo», que existe una unidad valorativa en el ordenamiento jurídico. Esto nos impide aceptar que un comportamiento pueda estar prohibido por el Derecho Penal y, a la vez, legitimado por el resto del ordenamiento jurídico, por concurrir una causa de justificación.


Simplificando, entendemos que la afección a un bien jurídico, concurriendo una causa de justificación, no se halla en modo alguno prohibido por la norma. (Ej.: entrar en morada ajena sin consentimiento del morador para practicar un registro encomendado por la autoridad judicial competente a la Policía. No es aceptable entender que es un comportamiento, primero, prohibido -que se desea evitar por el Derecho Penal- y, sólo después, en un momento posterior, permitido por el resto del ordenamiento jurídico, por concurrir una causa de justificación. Nada puede ser querido y no querido a la vez por el ordenamiento jurídico. Más bien, hay que afirmar que el hecho no se halla en modo alguno prohibido por el ordenamiento jurídico en su conjunto).


2. La CULPABILIDAD representa el otro pilar esencial del concepto de delito. Porque, no todo hecho antijurídico tipificado (injusto típico) lleva aparejada una sanción penal. Es preciso, además, comprobar que en el caso concreto su autor lo comete en condiciones de normalidad motivacional.


No son culpables quienes no han recibido la llamada de la norma, ésto es, la prohibición que la norma contiene: los inimputables y los que actúan con error sobre la prohibición. En estos casos la conducta típica no va seguida de un castigo para su autor, sí puede llevar aparejadas otras consecuencias, como responsabilidad civil y responsabilidad de los partícipes, porque no tiene sentido ni desde el plano de la prevención general ni desde el plano de la prevención especial.


Es decir, conductas que quieren ser evitadas con carácter general (típicas), pueden no ser castigadas. En tal sentido, siguiendo con el ejemplo citado arriba en segundo lugar, no es que el Derecho no quiera evitar que el jovencito de siete años lesione a su hermano. (Pues claro que querría evitarlo), pero no puede. Aquí la pena resultaría ineficaz (no hay «necesidad de pena») y por lo mismo, se renuncia en el caso concreto a ella.


Estas piezas constituyen el esqueleto de un delito, aunque habría que añadir en determinados supuestos el requisito de la PUNIBILIDAD ya reseñado, que puede excluir el castigo de ciertos hechos típicamente antijurídicos y culpables por exigencias político-criminales de diversa índole. Como puede observarse, en la construcción que seguimos están presentes los mismos elementos de la definición tradicional, aunque adaptados a un molde distinto.


La Teoría del delito crea un sistema similar a una escalera, con distintos peldaños sucesivos y selectivos que deberá atravesar determinado hecho para merecer la imposición de una pena. Nosotros reconducimos los múltiples escalones a que hace referencia el concepto clásico de delito a los dos apuntados: ANTIJURICIDAD (tipo del injusto o injusto típico) y CULPABILIDAD.



B. CLASES DE INFRACCIONES PENALES


Existe una primera clasificación elemental, deducida del propio artículo 10 CP: las infracciones penales pueden ser delitos y faltas (aunque con frecuencia se emplea el término «delito» en un sentido amplio, equivalente a infracción penal y comprensivo tanto de delitos -en sentido estricto, como de faltas). La distinción, a tenor de lo que establece el artículo 13 CP, se halla en la gravedad.


«1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.


2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.

3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve.

4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave».


Se acoge una clasificación tripartita que ya existía en el ámbito procesal, separando, también en atención a la gravedad de la pena, delitos graves, delitos menos graves y faltas. La diferencia es meramente cuantitativa y, así, sólo de una decisión de política legislativa depende, por ejemplo, que en un momento histórico concreto el sustraer 50.001 pesetas (actualmente 300,52 euros) sea falta y no delito.


Caben otras múltiples clasificaciones de delitos -en sentido amplio-. Por citar algunas:


a)        Atendiendo a la modalidad de la conducta, se distingue entre delitos de mera actividad y delitos de resultado; y, otra clasificación según el mismo criterio, que separa delitos de acción y delitos de omisión.

b)        En atención al sujeto activo, se distingue entre delitos comunes y delitos especiales (propios e impropios).


c)        Según la relación con el bien jurídico, existen delitos de lesión y delitos de peligro (concreto y abstracto).



C. LA ACCIÓN Y OMISIÓN


La exigencia de un comportamiento humano -acción en sentido amplio- ya la encontrábamos en la definición legal de delito del artículo 10 CP («acciones y omisiones»).


La idea de «antijuricidad» que hemos defendido también nos llevaba a nosotros a exigir, como primer requisito de la misma, la presencia de un comportamiento humano, porque con la norma sólo puede incidirse sobre el comportamiento humano. No pueden prohibirse hechos de la naturaleza o de animales, por ejemplo. Pero el concepto de «conducta humana» o acción en sentido amplio que interesa al Derecho Penal a los efectos de determinar lo que es delito, no es cualquier acto del hombre. (También el sonámbulo realiza un acto humano y, sin embargo, este comportamiento no interesa al Derecho Penal porque frente al mismo la prohibición carecería de sentido).


Así, al Derecho Penal sólo le importan las conductas humanas externas, no meros pensamientos. El Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho sólo puede castigar conductas y no personalidades, formas de ser o maneras de pensar, como castigaba el «Derecho penal de autor» del III Reich; y finales, esto es, voluntarias, evitables. La motivación de la norma se dirige a la voluntad (finalidad) de su destinatario para que omita, por obra de dicha voluntad, determinadas conductas (la persona no puede omitir voluntariamente, finalmente, los comportamientos que no están guiados por su voluntad).


El comportamiento humano, externo y final, presupuesto de la antijuricidad penal, sirve de base sustancial mínima sobre la que pueden asentarse las demás categorías del delito. Por lo demás, permite excluir ya aquí los actos meramente internos y los no guiados por la voluntad humana. Como señala MIR PUIG, la acción -en sentido amplio-se agota en ofrecer el soporte mínimo del edificio del delito.


En cuanto a las formas de manifestarse la conducta humana penalmente relevantes, ya nos hemos manifestado con anterioridad, de acuerdo con el propio artículo 10 CP. Para el Derecho Penal son relevantes tanto las manifestaciones externas activas como omisivas de la conducta humana, siempre que se adecuen con total precisión a las concretas formulaciones de los tipos penales. No debe olvidarse, sin embargo, que en la gran mayoría de las normas penales se describen como típicas conductas activas, siendo la omisión penalmente relevante un apartado casi residual.


AUSENCIA DE ACCIÓN. Como se ha indicado, al Derecho Penal sólo le interesa aquella actividad que ha sido desarrollada por el hombre. Ahora bien, algunos supuestos de actividad humana lesiva de bienes jurídicos tutelados quedan fuera del Derecho Penal por no ser «acciones voluntarias». Se distinguen aquí tres grupos de casos:


a)         Fuerza irresistible. Es un acto de fuerza absoluta proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente. Ha de ser tal que no debe quedar ninguna opción a quien la sufre. No se incluye aquí la llamada «vis compulsiva», donde sólo se vicia la voluntad del sujeto. En los casos de «vis compulsiva» no se excluye la acción, sino que se afecta, bien a la antijuricidad, como estado de necesidad, bien a la culpabilidad, como miedo insuperable. (Algunos autores la llevan, en todo caso, a la mencionada causa de justificación).


b)        Movimientos reflejos. Se trata de aquellos actos no controlados por la voluntad, tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos de defensa. (El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores.) Aquí tampoco habría delito por ausencia de acción.

c)         Estados de inconsciencia. Supuestos en los que el sujeto actúa en estado de inconsciencia, sueño, sonambulismo, embriaguez letárgica, etc.



D. SUJETOS, OBJETO. LUGAR Y TIEMPO DEL DELITO


1. Sujeto activo del delito.


Todo delito requiere el comportamiento de un hombre, por lo que el sujeto de la acción y, por tanto, sujeto activo del delito, sólo podrá serlo el hombre individual.


Nadie discute, en la actualidad, el que no puedan ser sujeto activo de delitos los animales o las cosas inanimadas (aun cuando históricamente fueron abundantes los ejemplos de afirmación de su responsabilidad). Sin embargo, no es tan pacífico lo concerniente a la responsabilidad colectiva, particularmente el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.


Hoy ya no se plantea, como en el pasado, la posibilidad de sustituir o añadir a una responsabilidad individual la de otros individuos de un mismo grupo, sino la cuestión de si ha de responder penalmente, del delito «que ella cometa», la persona jurídica, como expresión de una «voluntad colectiva». El parecer doctrinal mayoritario se opone a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas (por imposibilidad de «acción penal», por imposibilidad de «culpabilidad» y por imposibilidad «de pena»).


Frente a los abusos que, especialmente en el ámbito económico, se producen a través de las personas jurídicas, sobre todo sociedades anónimas, el Derecho Penal tiene que reaccionar: habrá que castigar a las personas físicas individuales que cometan tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda aplicar a la persona jurídica como tal (disolución, multa, prohibición de ejercer determinadas actividades, etc.).


Esta es la opción acogida por nuestro Derecho positivo, en la línea del parecer doctrinal mayoritario. Sin embargo, en algunos supuestos no es posible castigar a las personas físicas que actúan en nombre de las personas jurídicas, porque algunos tipos de delitos exigen determinadas cualidades personales («deudor», «obligado a pagar impuestos»), que no se dan en tales personas físicas, sino en las jurídicas en cuyo nombre actúan.


Para resolver este problema planteado por los delitos especiales, la reforma penal de 1983 incorporó al CP, en la línea de otras legislaciones próximas, como la alemana la posibilidad de exigir responsabilidad a la persona física que actúa en nombre de la persona jurídica, aunque no reúna los requisitos exigidos por el tipo penal para ser sujeto activo del delito, siempre que dichos requisitos sí los posea la persona jurídica. Con esto se solucionó un problema, pero no cuando se obraba en nombre de otra persona física, circunstancia resuelta en el artículo 31 CP: «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».


Concluimos, pues, diciendo que en nuestro Derecho sólo puede ser sujeto activo del delito, de la conducta prohibida por la norma el hombre, la persona física.


Normalmente la ley se abstiene de delimitar el círculo de eventuales sujetos activos del delito empleando en la descripción típica fórmulas de gran amplitud, como pueden ser «el que», «los que» y otras análogas. Hablamos, entonces, de delitos comunes por razón del sujeto activo. Pero existen delitos en que está circunscrito el círculo de posibles sujetos activos por la exigencia de determinados rasgos diferenciadores. Se les denomina «delitos especiales»: aquellas figuras para la realización de cuyo injusto se requiere la concurrencia de una determinada cualidad personal.


Esta cualidad personal puede suponer o no una cualificación sobre una figura común. Basándose en ello la doctrina distingue entre delitos especiales propios (si falta la correspondencia con un delito común) y delitos especiales impropios (si existe correspondencia con un delito común).


Distintos de los delitos especiales son los delitos «de propia mano», en los que, en principio, no se exige ninguna cualidad especial en el sujeto activo, pero en ellos está vedada la posibilidad de la autoría mediata (ej.: agresión sexual agravada, falso testimonio).


2. Sujeto pasivo del delito.


La persona, física o jurídica, única o plural, titular del bien jurídico protegido. Puede serlo toda persona con capacidad para ser titular de derechos o intereses: tanto los imputables como los inimputables, la persona física como la jurídica y el propio Estado.


Conviene no confundir el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción, sujeto de la acción, sobre el que recae directamente la conducta típica (coinciden materialmente sujeto pasivo y sujeto sobre el que recae la acción, por ejemplo, en el delito de lesiones; no coinciden, en cambio, en una estafa en triángulo: el sujeto sobre el que recae la acción es la persona engañada, la que sufre el error, y el sujeto pasivo del delito es el titular del patrimonio).


Del sujeto pasivo también debe diferenciarse la figura del perjudicado, que es la persona física o jurídica que sufre un daño, patrimonial o de otra clase, a causa de la comisión de un delito. A él hace referencia el artículo 104 CP: «la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado sino también los que se hubieren irrogado, por razón del delito, a su familia o a un tercero».


3. Objeto del delito.


Objeto material del delito es la persona (sujeto sobre el que recae la acción, sujeto de la acción) o cosa sobre la que incide directamente la acción descrita en el tipo.


Objeto material y sujeto pasivo son siempre susceptibles de distinción en el plano conceptual. El concepto de «objeto material» del delito tampoco debe confundirse con el concepto de «objeto jurídico» (equivalente a «bien jurídico» protegido), condición valiosa para la vida en sociedad que se estima merecedor de protección penal, elemento esencial en torno al cual gira el tipo del injusto.


4. Lugar y tiempo del delito.


Son dos cuestiones que tienen más importancia en el ámbito procesal, de modo que no vamos a entrar en ellas con detalle. Normalmente carece de dificultades el determinar cuál ha sido el momento y cuál es el lugar de comisión del hecho delictivo. La acción y el resultado se llevan a cabo en el mismo lugar y la producción del resultado sigue inmediatamente a la acción o a la omisión.


En los denominados delitos a distancia la acción se realiza en un determinado momento, mientras que el resultado se produce con posterioridad y en un lugar diferente (ej.: carta injuriosa que se envía desde una ciudad a otra, envío de un explosivo, disparo a través de la frontera). Ni para el tiempo ni para el lugar del delito había una regulación expresa en el derogado CP, criterio que ya cambia en CP vigente. Tres perspectivas han sido las propuestas para resolver los problemas planteados por supuestos como los anteriormente citados: a) teoría de la actividad, b) teoría del resultado y c) teoría de la ubicuidad, según que el punto de referencia elegido sea la conducta, el resultado o ambos al mismo tiempo. A esto hay que añadir la teoría de la «valoración jurídica», que entiende que se ha de aplicar uno u otro criterio según los fines perseguidos por las distintas instituciones en que el problema se plantea.


La derogada LOPJ acogía la teoría del resultado para la determinación del lugar a efectos de aplicación de la ley penal en el espacio, y la jurisprudencia ha seguido el mismo criterio para la determinación de la competencia procesal -Art. 14 LECr-. Pero ni la vigente LOPJ, de 1 julio 1985, ni ningún otro precepto determinan que este deba ser el criterio a seguir. El criterio de la ubicuidad parece preferible desde un punto de vista político-criminal (vid. STC 17 diciembre 1986), puesto que evita lagunas que conduzcan a impunidades absurdas.


En el vigente CP se acogen criterios distintos según la materia: se sigue la teoría del resultado a efectos de prescripción -Art. 132- y la teoría de la actividad para la aplicación temporal a ley, antijuricidad y culpabilidad -Art. 7-.



E. EL TIPO DEL INJUSTO: ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS


Según la sistemática que seguimos, para determinar si un comportamiento debe ser calificado como delito y su autor es por ello acreedor de una pena, primero debemos comprobar si el hecho realizado por el sujeto es contrario a Derecho (quiere ser evitado por el legislador con carácter general), es decir, es antijurídico penal, o realiza el tipo de injusto. Sólo después, en caso de obtener una respuesta positiva a esta primera pregunta, examinaremos si el hecho injusto puede serle reprochado a su autor (culpabilidad).


Empezamos por ese primer nivel de valoración sobre el hecho, que llamamos tipo del injusto. Si el Derecho penal se concibe como el instrumento último de control social, que tiene una función preventiva (intenta motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar los comportamientos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos seleccionados), diremos:


1º. El tipo penal es el instrumento externo a través del cual el legislador indica qué conductas quiere evitar por ser lesivas o peligrosas para los bienes jurídicos.


2º. El tipo penal contiene una valoración: el legislador no se limita a prohibir un comportamiento, sino que lo prohíbe porque lo estima disvalioso para la convivencia social y, en consecuencia, no quiere que se realice.


3º. De ello se desprende que el tipo penal estará integrado por todos aquellos elementos que describen y delimitan la materia de prohibición. Y para determinar lo que está prohibido hay que poner en contacto el «tipo en sentido estricto», o «tipo legal positivo» (matar, lesionar, hurtar, estafar,…) con las causas de justificación (legítima defensa, cumplimiento de un deber,…). Pues, hurtar o matar, sin más, no está prohibido, sino que lo está cuando no concurre una causa de justificación, como la legítima defensa, o el estado de necesidad. En consecuencia, el tipo del injusto se integra:


–         Por el tipo positivo (parte positiva del tipo o tipo en sentido estricto). Las características positivas del tipo las hallamos en las descripciones de la Parte Especial del CP.


–         Por el tipo negativo (parte negativa del tipo o ausencia de causas de justificación)


4º. Si la consumación del delito se caracteriza por la realización plena de lo prohibido, entonces el delito puede no consumarse, bien porque no se realice íntegramente la parte positiva (disparar y errar el tiro), bien porque concurre una causa de justificación (legítima defensa).


5º. Pero, además, si los tipos describen los comportamientos prohibidos, los que quieren evitarse, sólo los comportamientos que «ex ante» son evitables estarán incluidos en el tipo.


Y sólo son evitables los comportamientos dolosos y los imprudentes (la producción fortuita de un resultado no puede pretender evitarse, no puede ser controlada por la voluntad del hombre). Necesariamente, pues, el delito doloso y el imprudente se distinguen ya en el tipo del injusto. El dolo y la imprudencia no son formas de culpabilidad sino elementos subjetivos del tipo.


–         Si un hecho está castigado sólo en su forma intencional, entonces, lo que está prohibido no es causar el resultado, sin más, sino causarlo precisamente con la intención de hacerlo.


–         En el delito imprudente tampoco lo prohibido es la mera causación de un resultado, sino la causación de dicho resultado a consecuencia de una conducta voluntaria, evitable, que infringe el deber de diligencia debida.


Resumiendo:


– El tipo del injusto está integrado por todos los elementos, positivos y negativos, objetivos y subjetivos, que permiten la perfecta identificación de la materia prohibida.


–        La noción de tipo del injusto, a la vista de lo expuesto, no se corresponde con la idea de «tipo en sentido estricto» o «tipo legal».


Ej.: El artículo 138 CP contiene el tipo en sentido estricto o tipo positivo del homicidio doloso «el que matare a otro será castigado…». Implícitamente contiene una prohibición: «no matarás a otro». Pero el tipo del injusto del homicidio se integra también por ciertos elementos subjetivos que no hallamos aquí descritos, sino en el artículo 10 CP (dolo), y por los elementos negativos o causas de justificación, que hay que buscarlas en el artículo 20 CP. Lo que se prohíbe no es cualquier causación de una muerte, sino que se provoque una muerte por dolo o por imprudencia siempre que no concurra una causa de justificación. Igual sucedería con el tipo imprudente del delito de homicidio integrado por los artículos 142, 10, 12 y 20 del CP.


Hay que hacer notar, ya desde ahora, que entre el tipo doloso y el imprudente de homicidio la diferencia se encuentra en el tipo del injusto, en concreto, en la parte subjetiva del tipo. En el primero, el sujeto provoca la muerte de otro con conocimiento de lo que hace y voluntad de hacerlo, intención o aceptación de ese resultado. En el segundo, en cambio, el sujeto provoca una muerte no perseguida, pero que le es imputable por deberse a una actuación poco diligente o cuidadosa.


1. Elementos objetivos


1. Bien jurídico. Es el presupuesto del tipo, lo que le da sentido y sirve de fundamento (no se olvide que el tipo penal tiene una función protectora de bienes jurídicos y si una conducta se prohíbe es por estimarse peligrosa o lesiva para una bien jurídico valioso).


Es el valor que la ley quiere proteger frente a acciones que puedan dañarlo. Y se quiere proteger porque es importante para la vida en sociedad. Los bienes jurídicos pueden descansar en una realidad material (vida) o en una realidad inmaterial (honor).


2. Objeto de la acción. Es aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la conducta típica (ej.: la cosa mueble en el hurto, que no hay que confundir con la propiedad, que es el bien jurídico protegido; el ser humano vivo, en el homicidio, en tanto que el bien jurídico es el valor ideal de la vida).

3. Sujetos del delito.

–        Sujeto activo: la persona física que realiza la conducta descrita en el tipo.


–        Sujeto pasivo: la persona física o jurídica titular del bien jurídico protegido por el tipo penal (no necesariamente coincide con el sujeto que recibe la acción).


4. Conducta típica. En todo tipo penal se describe un comportamiento humano, que es aquél que se pretende evitar. Normalmente, la conducta viene descrita mediante un verbo, que puede indicar una acción o una omisión (ej.: matar, maltratar, apoderarse…).

5. Resultado típico. En todo delito existe un «resultado jurídico», que consiste en la afección al bien jurídico protegido (su lesión o puesta en peligro). Sin embargo, en algunos tipos penales se precisa, para su consumación, un resultado material provocado por la conducta típica. Ese resultado material exigido en los llamados delitos «de resultado material», frente a los delitos de «mera actividad», consiste en una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos.


2. Elementos subjetivos


Aquí se trata de establecer el grado de vinculación psicológica entre el sujeto y su hecho: examinamos si el hecho típico puede serle imputado al sujeto a título de dolo o, al menos, a título de imprudencia.


Si la afección al bien jurídico se ha producido de manera fortuita, no podemos seguir nuestro análisis. No se realiza, sin más, el tipo del injusto. Luego, en modo alguno habrá delito. Así, por ejemplo, si «A» cae por las escaleras al tropezar con un escalón en mal estado y arrolla a un vecino, que se golpea en la cabeza y muere, este resultado lesivo (hay una evidente lesión al bien jurídico vida, vinculado a la caída de «A»), no realiza el tipo del injusto del artículo 138 porque falta su dimensión subjetiva. No se realiza el tipo subjetivo porque no podemos vincular subjetivamente ese resultado a «A», ni a título de dolo ni a título de imprudencia.


Se dice que el comportamiento es doloso cuando el sujeto conoce y quiere los elementos del tipo objetivo. (Ej.: «B» sabe que frente a él está una persona viva, y no es un muñeco o un árbol, etc.; sabe que lo que sujeta en su mano derecha es un arma de fuego cargada, que apunta a un órgano vital de esa otra persona y que, de apretar el gatillo, la consecuencia previsible es que aquél fallezca. Representándose mentalmente todo esto, lo asume, quiere ese resultado o lo acepta. Dispara y mata).


El resultado lesivo puede, sin embargo, no haber sido querido, y ni siquiera aceptado por el sujeto, sino ser consecuencia de una conducta poco cuidadosa o negligente. Entonces el tipo subjetivo se realizará a título de imprudencia. (Ej.: El conductor alocado que, por circular a gran velocidad, pierde el control de su vehículo en una curva, se sale de la carretera y, a consecuencia del golpe, fallece su novia, que viajaba con él. Evidentemente, no persigue acabar con la vida de su novia, pero el resultado lesivo para el bien jurídico vida, vinculado a su conducta negligente, podemos imputárselo a título de imprudencia).


Para la realización de la parte subjetiva de determinados tipos penales se requieren, además, otros elementos de carácter subjetivo (elementos subjetivos del injusto, a los que ya nos referiremos más adelante). Ej.: ánimo de lucro, en el hurto, etc.


TIPO NEGATIVO. Sistemáticamente, también, aquí debe analizarse si concurre o no alguna causa de justificación -elementos negativos del tipo-, en la medida en que es «lo que no debe concurrir para realizarse el tipo penal». Así, por ejemplo, el tipo del injusto del homicidio se realizará siempre que concurran todos los elementos positivos (objetivos y subjetivos), en tanto que no concurra una causa de justificación. Si concurre una causa de justificación no podemos seguir avanzando en la «escalera» para ver si el autor de un hecho es acreedor de una pena. Se excluye el tipo. No se realiza el tipo del injusto. No se ha realizado el hecho que el legislador quería evitar. Ni siquiera entraremos en el análisis del escalón de la culpabilidad.


TIPO DOLOSO DE ACCIÓN. Lo característico del tipo doloso de acción se halla, precisamente, en el DOLO (en la vertiente subjetiva del tipo o tipo subjetivo). Mas, si el dolo significa conocer y querer los elementos del tipo objetivo, la referencia al tipo objetivo será inevitable, porque todo él habrá de ser abarcado por el dolo.


1. Tipo objetivo. En la vertiente objetiva del tipo del injusto se incluyen todos los elementos que caracterizan la acción típica (el autor, la acción, las formas y los medios de la acción, el resultado, el objeto material, etc.)


Para poder afirmar que una conducta realiza el tipo objetivo de un delito es necesario que concurran todos los elementos exigidos por el legislador en la norma penal, en la forma y orden allí establecidos -exigencia ineludible del principio de legalidad penal-.


–        Cuando el tipo se limita a describir una conducta sin precisar la causación de un resultado material separable espacio-temporalmente (delitos de mera actividad, como el allanamiento de morada, artículo 202 CP), para la realización del tipo objetivo basta la ejecución de la conducta descrita en el precepto correspondiente.


–        En los delitos de resultado material, en cambio, la parte objetiva del tipo exige la causación de un resultado, una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos (así, el artículo 138, que exige la producción de la muerte). El problema nuclear en los llamados delitos de resultado consiste en determinar cuándo puede ser imputado jurídicamente un resultado -el resultado requerido por el tipo- y la conducta realizada por el sujeto.


La doctrina dominante en nuestros días acoge la «teoría de la imputación objetiva» que, en los delitos de acción, exige, en esencia, que la conducta del sujeto haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se realice en el resultado. ¿Cómo se explica ésto?: En muchos casos no se plantea ninguna duda sobre la vinculación jurídica entre la conducta realizada y el resultado producido (es fácil constatar la imputación objetiva del resultado a la acción, debido a la inmediata sucesión temporal entre ambos y su innegable relación directa.


Ej.: «A» dispara a «B» un tiro en la nuca a un metro de distancia y, de resultas del disparo, «B» muere casi instantáneamente. Sin embargo, no todas las relaciones son tan sencillas de resolver.


Pensemos en otro ejemplo: «A» y «B» están peleándose. «A» cae al suelo y pierde el conocimiento. El coche en que es trasladado al hospital sufre un accidente y, en el mismo, «A» fallece. Evidentemente, entre la acción de «B» y la muerte de «A» existe una vinculación física, natural, en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones, porque, suprimida la conducta de «B» mentalmente, no se hubiera dado el resultado. Sin embargo, ¿podemos imputar jurídicamente ese resultado a su acción -el puñetazo que le propinó en la pelea-?


En supuestos como el que se acaba de apuntar, aún afirmando la existencia de una relación de causalidad natural, no se realiza el tipo objetivo del homicidio, porque no es posible imputar jurídicamente el resultado a la conducta realizada.


En esencia, cabe afirmar que un resultado es imputable jurídicamente a una acción cuando concurren los requisitos siguientes:


1º. Si existe relación de causalidad en el sentido de vinculación física o natural.


2º. Si la conducta ha creado un riesgo para el bien jurídico, riesgo desaprobado por el ordenamiento jurídico, o si el riesgo creado excede el riesgo legalmente permitido. (Ej.: «A», conductor de «rally», pilotando a gran velocidad en plena carrera, se sale de la carretera y atropella a uno de los espectadores. En este supuesto, la conducta de «A», indudablemente, crea un riesgo, pero no está jurídicamente desaprobado. Aunque existe vinculación natural entre la conducta de «A» y la muerte del espectador, ese resultado no puede ser imputado jurídicamente al autor de la acción.


3º. Si ese riesgo creado se transforma en el resultado lesivo.

4º. Y si se produce dentro del ámbito de protección de la norma. (Ej.: La madre de la víctima del accidente muere de la impresión cuando le comunican lo ocurrido a su hijo. Este resultado no puede objetivamente imputarse al que provocó el accidente, porque queda fuera del ámbito de protección normal que se previó al dictar la norma penal, luego debe ser excluido del ámbito de lo penalmente relevante.


Si no es posible la imputación objetiva del resultado a la conducta realizada por el autor, no se cumplimentan las exigencias del tipo objetivo. Por tanto, no entramos a analizar el tipo subjetivo.


–         Si, a pesar de la conducta realizada, encaminada a producir el resultado, éste no se produce, normalmente habrá tentativa o frustración.


–         Lo mismo ocurrirá si el resultado se produce, pero de una forma anómala e imprevisible (pensemos en el ejemplo que cita MUÑOZ CONDE: la víctima de un asesinato frustrado muere en el hospital a consecuencia de un incendio).


2. Tipo subjetivo. Una vez que se ha constatado la realización del tipo objetivo, corresponde el examen del tipo subjetivo, donde estudiamos la relación psicológica entre el autor y su hecho o resultado. En el delito doloso el tipo subjetivo está integrado por el dolo y, en su caso, por los llamados elementos subjetivos del injusto.


Decimos que existe dolo cuando el sujeto «conoce» y «quiere» la realización de la situación objetiva descrita en el tipo. No se requiere en el dolo que se actúe con la conciencia de que se realiza un comportamiento que es contrario a Derecho. La conciencia de la antijuricidad del hecho es una cuestión que sólo afectará a ese otro escalón posterior: la culpabilidad.


Ej.: El sujeto que viene a España desde un país islámico y, aunque está válidamente casado en su país, contrae aquí un segundo matrimonio, con la creencia errónea de que es algo que está permitido en el Derecho español. Este sujeto realizará el tipo del injusto del delito de bigamia dolosamente (conoce que existe un vínculo matrimonial anterior válido, que contrae un segundo matrimonio persistiendo el anterior, y lo quiere), pero no podemos reprocharle la realización de ese hecho contrario a Derecho porque no es culpable. Actúa con error de prohibición. Carece de conciencia de la antijuricidad del hecho.


De la noción de dolo descrita se desprende que precisa la concurrencia de dos elementos: el elemento cognoscitivo o intelectivo y el elemento volitivo. No obstante, conviene matizar:


a)        El conocimiento que exige el dolo se refiere a los elementos que caracterizan la acción típica (en el homicidio, tiene conocimiento de que está matando a una persona; en el hurto, sabe que está tomando una cosa mueble ajena, etc.) Pero ello no implica un conocimiento exacto y particularizado de todos los elementos, sino sólo de aquéllos que fundamentan el injusto (ej.: no es necesario que conozca la edad de la víctima, ni siquiera en los abusos sexuales a un menor de doce años. Basta con que aproximadamente se represente tal extremo).


b)        En cuanto al elemento volitivo, no debe entenderse el «querer» a que hemos hecho referencia como «desear», no confundirlo con los móviles del sujeto. (Ej.: cuando el atracador mata al cajero para apoderarse del dinero, probablemente no desea su muerte y preferiría no tener que matar. Pero, a pesar de ello, «quiere» hacerlo, en la medida en que sabe que no hay otro camino para apoderarse del dinero y lo asume como inevitable).


Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectivo o volitivo, se distingue entre dolo directo (de primer grado y segundo grado) y dolo eventual.


– Existe dolo directo de primer grado cuando el autor quiere realizar precisamente el resultado (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de mera actividad). Es decir, cuando el resultado se corresponde con la intención. El sujeto quería matar y mata, quería lesionar y causa una lesión, etc.

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