CIRCULAR 2/2011 DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL POR LEY ORGÁNICA 5/2010 EN RELACIÓN CON LAS ORGANIZACIONES Y GRUPOS CRIMINALES

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN.

II. LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL DEL ARTÍCULO 570 BIS DEL
CÓDIGO PENAL: A. Concepto de organización criminal. B. Conductas típicas. C. Subtipos agravados

III. EL GRUPO CRIMINAL DEL ARTÍCULO 570 TER DEL CÓDIGO PENAL: A. Concepto de grupo
criminal. B. Conductas típicas.

IV. DELIMITACIÓN DE LAS FIGURAS DELICTIVAS DE
ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL FRENTE A LA CODELINCUENCIA.

V. PROBLEMAS
CONCURSALES: A. Relación concursal con el delito de asociación ilícita del art. 515 del Código
Penal. B. Con los ilícitos penales cometidos por la organización o grupo criminal. C. Relación
concursal entre los arts. 570 bis y 570 ter con los subtipos agravados de pertenencia a organización o
grupo criminal.

VI. REFERENCIA A ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS

VII. REGLAS
DE PUNIBILIDAD Y PERSEGUIBILIDAD.

VIII. SUBTIPO ATENUADO: EL TIPO PRIVILEGIADO DE
COLABORACIÓN.

IX. REFERENCIA AL COMISO AMPLIADO EN RELACIÓN CON LOS DELITOS
COMETIDOS EN EL MARCO DE UNA ORGANIZACIÓN O GRUPO CRIMINAL O TERRORISTA.

X. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIÓN
Entre las importantes novedades introducidas por la reforma operada en
el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la
creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que comprende
los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica “De las
organizaciones y grupos criminales“, y que obedece a la necesidad de articular
un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente “todas
las formas de criminalidad organizada”, y responde asimismo a los
compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de
las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por
los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada
delincuencia organizada transfonteriza, tanto en materia de prevención como
de represión penal.
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Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del
Parlamento Europeo sobre el “Plan de Acción para la Lucha contra la
Delincuencia Organizada”, que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de
21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la
tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los
Estados miembros de la Unión Europea, y la Decisión del Consejo de la Unión
Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba, en nombre de la
Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por
España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante
Instrumento de 1 de septiembre de 2003.
E igualmente, la Decisión Marco 2008/841/ JAI, de 24 de octubre, del
Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia
Organizada, que entró en vigor el 11 de noviembre de 2008, dejando sin efecto
la Acción Común 98/733/JAI y persigue la armonización de las legislaciones de
los Estados miembros en la lucha contra la delincuencia transfonteriza,
facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.
Son todos ellos documentos que ofrecen definiciones de “organización
delictiva” y de “asociación estructurada”, al tiempo que se refieren
expresamente a las diversas manifestaciones de la actividad delictiva que
deben centrar la actividad policial y judicial en la lucha contra la criminalidad
organizada.
En el campo criminológico se ha puesto de manifiesto la complejidad del
concepto de criminalidad organizada, ya que bajo dicha denominación se
integran una multiplicidad de fenómenos y realidades muy diferentes. Así, junto
a las organizaciones criminales clásicas (la Cosa Nostra norteamericana, las
mafias italianas, los cárteles mexicanos y colombianos, las mafias rusas, las
triadas chinas o los yakuzas japoneses) existen otros grupos que presentan
diferencias notables en cuanto a estructura interna, número de miembros,
permanencia en el tiempo, formas de actuación, etc, que no obstante podrían
ser incluidos en ese mismo concepto. Igualmente se detectan grandes
diferencias en atención a factores como la ubicación geográfica de los diversos
grupos, las actividades a las que se dedican, su composición étnica, etc., de
modo que hay organizaciones criminales grandes y pequeñas, con o sin
vínculos transnacionales, con estructura jerárquica o con estructura fluida, de
fines predominantemente económicos o fundamentalmente políticos, muy
violentas y poco violentas, etc.
Al respecto, cabe señalar que en el marco de la investigación policial
transnacional se han establecido determinadas pautas a partir de las cuales
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cabe considerar que existe crimen organizado. Concretamente si se dan como
mínimo seis signos característicos de entre los que se mencionan a
continuación, que igualmente operan como indicadores de calidad y que
permiten establecer, en atención a su intensidad, cuál es el nivel de riesgo que
presentan los distintos grupos:
1. Existencia de un grupo de personas más o menos numeroso.
2. Reparto de tareas o de papeles entre los miembros del grupo con
existencia de rígidas normas de disciplina interna y de una jerarquía, a
veces extravagante. Suele tener lugar una situación de aislamiento
como forma de protección de los cabecillas del grupo mediante la
interposición de testaferros, la autoinculpación de los subordinados en
sede judicial o la utilización de personas físicas o jurídicas interpuestas.
3. Actuación prolongada en el tiempo o indefinida.
4. Comisión de actos delictivos graves. Se despliegan habitualmente
técnicas o métodos complejos de ejecución para garantizar el éxito de
las actividades delictivas. Cabría citar el uso de alta tecnología para las
comunicaciones, las destrezas financieras en el manejo de fondos o
distintas formas de relación con la función pública.
5. Actuaciones transnacionales o intensa movilidad territorial dentro del
Estado.
6. Uso sistemático de la violencia o de la intimidación grave.
7. Utilización de instrumentos jurídicos legales para crear estructuras
económicas o comerciales. Es habitual el uso de cualificados
profesionales o expertos para garantizar el éxito de sus actividades
delictivas.
8. Actividades de blanqueo de capitales.
9. Influencia sobre cargos públicos o personas que desempeñen su función
en la esfera política, medios de comunicación social, funcionarios de la
Administración Pública, y/o de la Administración de Justicia o sobre la
actividad económica mediante la corrupción.
10. Finalidad primordial de obtención continuada de beneficios económicos
o de cualquiera de las diversas formas de influencia política, social o
económica.
Ante la multiplicidad de situaciones que deben ser abordadas, el
legislador pretende ofrecer soluciones que sirvan no solo en la lucha contra la
delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización,
tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales
e institucionales, sino también en relación con la pequeña criminalidad
organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la comisión de
delitos menores. Al respecto es un hecho que la protección de la seguridad
ciudadana, entendida como seguridad y paz en las manifestaciones de la vida
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ciudadana, comprende también la protección frente a la existencia de grupos
criminales dedicados a la delincuencia a pequeña escala que afectan al normal
desenvolvimiento de la vida comunitaria, generando intranquilidad y
desasosiego.
En este sentido, el propio Preámbulo de la LO 5/2010 explica el objeto
de la reforma, al afirmar que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta
directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas
organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva
de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o través de
ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e
instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de
sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los
rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de
conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los
mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios
jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los
órganos del Estado. La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de
legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la
democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas
organizaciones.
La lucha contra el crimen organizado es también objetivo preferente de
actuación para la Fiscalía General del Estado como se ha puesto de manifiesto
reiteradamente en las Memorias de los últimos años, que incluyen un apartado
específicamente dedicado a examinar, a partir de la experiencia adquirida en el
trabajo cotidiano, la actividad de los distintos órganos del Ministerio Fiscal en
relación con la delincuencia o criminalidad organizada. Así, en sucesivas
Memorias se viene destacando la peligrosidad que entraña esta forma de
actuación delictiva caracterizada por su proyección tentacular a todo el territorio
nacional y en muchos casos más allá de nuestras fronteras, y la movilidad de
sus miembros, que se desplazan sin dificultad de un territorio a otro para llevar
a efecto sus propósitos criminales, con independencia de la ubicación de su
centro de dirección, que puede estar situado, en ocasiones, en países
extranjeros.
La constatación de que existen grupos pequeños de delincuentes que
reiteran un patrón delictivo con un modus operandi estandarizado y con
sujeción a una serie de variables como la vinculación entre determinadas
actividades delictivas y el origen, nacionalidad o procedencia geográfica de los
autores pone de manifiesto que, en muchas ocasiones, nos encontramos ante
“la punta de un iceberg de dimensiones imprevisibles”.
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Se aprecia asimismo la tendencia cada vez mayor a la diversidad en la
proyección delictiva de estos grupos criminales. Junto a las actividades que
constituyen el centro de la delincuencia organizada en nuestro país como son
el tráfico de drogas, la explotación sexual a través de tramas de prostitución y
la explotación laboral unida al fenómeno de la inmigración ilegal, otros delitos
que habitualmente se encuentran vinculados al fenómeno de criminalidad
organizada son la trata de seres humanos, los secuestros y extorsiones, así
como la falsificación de moneda, tarjetas de crédito y cheques, el tráfico ilícito o
robo de objetos culturales, el contrabando o el robo de automóviles de lujo y
material nuclear, el terrorismo, la fabricación y el tráfico de armas y explosivos
o sus piezas, las estafas y la corrupción, todos ellos directa o indirectamente
vinculados al blanqueo de capitales procedentes de tales actividades ilícitas
que tiene un papel esencial en el cumplimiento de sus objetivos y en el propio
desarrollo de las distintas organizaciones criminales, pues posibilita el
aprovechamiento de las ganancias del delito y la pervivencia de la organización
o grupo criminal.
Otra de las actividades delictivas en la que centran sus esfuerzos las
organizaciones de delincuentes es la relacionada con los delitos contra la
propiedad, y más concretamente, robos y hurtos practicados de manera
sistemática y a gran escala. En este ámbito se detecta un notable grado de
especialización, por parte de bandas organizadas dedicadas específicamente a
una concreta modalidad de delito de carácter patrimonial e integradas con
frecuencia, por personas extranjeras de una misma nacionalidad, hasta el
punto de poder establecerse cierta correspondencia entre el origen nacional de
los integrantes de los grupos y el tipo de actividad delictiva a la que éstos se
dedican.
Así, en los últimos años se está detectando un notable incremento en los
grupos de delincuentes que cometen con asiduidad y de forma exclusiva
modalidades concretas de delitos contra el patrimonio tales como robos con
fuerza y/o con violencia e intimidación en entidades bancarias, centros
comerciales, naves industriales y joyerías, robos en casa habitada,
perpetración reiterada de delitos o faltas de hurto en los andenes del metro o
en estaciones de tren, en comercios, o lugares turísticos (las denominadas
“descuideras”) y, recientemente, la sustracción (en ocasiones hurto y en otras
robo con fuerza) de cable de cobre, no sólo depositado en almacenes o
empresas, sino instalado en edificios en construcción o en conducciones de
electricidad para suministro de vías férreas, alumbrado de vías públicas o
instalaciones industriales, actuaciones éstas últimas que generan graves
perjuicios económicos a sus titulares y molestias e incluso situaciones
peligrosas a los usuarios de tales servicios. Resulta asimismo alarmante que,
en ocasiones, estos comportamientos se realicen mediante la utilización de
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menores a los que con frecuencia se obliga también a practicar la mendicidad
en beneficio de ese grupo de delincuentes.
En esta materia merece también especial atención el fenómeno criminal
de las bandas juveniles latinas (“Latin King”, “Ñetas”, “Dominicans don’t Play”,
“Forty Two”, “Trinitarios”, “Bling bling”…) cuya estructura y actuación se
encuadra en parámetros muy característicos que podemos resumir en los
siguientes términos: a) se trata de grupos organizados y jerarquizados, que se
articulan en torno a una estructura rígida y piramidal, con obediencia ciega a
sus dirigentes, y con sumisión a un conjunto de “reglas” y “leyes” propias; b)
sus integrantes poseen una fuerte cohesión interna, una adhesión incondicional
de sus miembros al grupo, un destacado distanciamiento del entorno social
originario (familia, grupo escolar, trabajo…) y asumen roles perfectamente
definidos dentro de su categoría; c) se integran, de forma predominante, por
inmigrantes sudamericanos que ideológicamente defienden la supremacía de
todo “lo latino”; d) su actividad criminal, extremadamente violenta, se ejecuta en
grupos de 10 a 15 o más individuos, cuando se trata de delitos contra la vida o
la integridad física, y peleas o riñas tumultuarias entre bandas rivales; o bien en
grupúsculos de 3 a 5 miembros en los casos de robos con violencia o
amenazas.
La protección de la seguridad ciudadana exige una respuesta adecuada
ante todos estos fenómenos, tanto frente a los grupos organizados
estructurados jerárquicamente y con importante capacidad operativa, como
frente a los grupos o subgrupos de delincuentes que se organizan
transitoriamente para periodos cortos de tiempo, incluso fines de semana,
aptos para desplazarse por distintas localidades con el objetivo de cometer
modalidades violentas de atentados contra la propiedad, o actos de
delincuencia menor, como hurtos en entidades bancarias o comercios o la
mendicidad utilizando a menores de edad.
Todas estas circunstancias determinan que la adecuada tipificación de la
organización de carácter criminal se haya venido planteando como una
necesidad desde hace años y a ello se refería expresamente la Memoria de la
Fiscalía General del Estado del año 2008 en el entendimiento de que el delito
de asociación ilícita recogido en el Código Penal no resultaba idóneo para
castigar los fenómenos de criminalidad organizada, por su insuficiente
definición típica, lo que había generado una interpretación muy restrictiva por
parte de nuestros tribunales, prácticamente limitada a la modalidad de
asociación para delinquir vinculada al terrorismo y a la subversión del orden
constitucional.
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Así, si bien la jurisprudencia ha venido perfilando las características de
esta conducta ilícita, precisando los elementos típicos del delito del artículo 515
CP, sin embargo, su aplicación práctica ha sido muy escasa, no sólo por la
propia indefinición del supuesto de aplicación, como decíamos, sino también
por los antecedentes históricos del delito de asociación ilícita.
Asimismo, la jurisprudencia ha venido ofreciendo una interpretación
restrictiva de los conceptos de “organización” y “agrupación de carácter
transitorio” empleados por el legislador, indistintamente en muchos casos junto
con el de “asociación”, en numerosos subtipos agravados en la parte especial
del Código Penal, doctrina jurisprudencial desarrollada sobre todo con ocasión
de la aplicación del subtipo cualificado de pertenencia a organización o
agrupación de carácter transitorio, en relación con el delito de tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Ante la falta de una definición uniforme del complejo fenómeno que es la
criminalidad organizada, la Instrucción 4/2006, sobre atribuciones y
organización de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos
relacionados con la corrupción y sobre la actuación de los Fiscales
especialistas en delincuencia organizada, tras dejar constancia de que la
delincuencia organizada transnacional es el principal reto al que se enfrenta el
Ministerio Fiscal, proporciona un concepto de delincuencia organizada a partir
de las definiciones asumidas por algunas disposiciones legales internas (art.
282. bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por los Convenios
Internacionales de los que España es parte y por la jurisprudencia de nuestros
tribunales, basado en la concurrencia de los siguientes elementos: a) pluralidad
de personas; b) estructura interna, establecida normalmente mediante la
existencia de criterios de jerarquía y división funcional; c) vocación de cierta
permanencia temporal y d) actuación concertada.
Ante esta situación, el legislador, mediante la LO 5/2010, de 22 de junio,
de reforma del Código Penal, respondiendo a las necesidades de política
criminal de primer orden de combatir adecuadamente las distintas
manifestaciones de la criminalidad organizada, ha introducido expresamente la
tipificación autónoma de las conductas de dirección y pertenencia a
organización y a grupo criminal, diferenciando entre ambos conceptos, y ofrece
definiciones auténticas de ambas figuras criminales en los artículos 570 bis y
570 ter respectivamente. A dicho fin, ha incorporado elementos configuradores
de la delincuencia organizada como requisitos del tipo correspondiente a la
organización criminal, lo que conlleva, por la gravedad que representa, un
régimen punitivo más riguroso.
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Por otra parte, ha de recordarse que la incorporación del nuevo Capítulo
VI en el Título XXII del Libro II no es la única novedad que introduce la LO
5/2010 en el Código Penal en materia de criminalidad organizada. Son
igualmente reseñables la previsión de tipos cualificados por pertenencia a una
asociación u organización en figuras delictivas que hasta ahora carecían de la
misma (art. 188. 4 reformado), o la inclusión de esta misma agravación en la
tipificación de nuevos delitos (art. 177 bis 6 que sanciona la trata de seres
humanos), y también el establecimiento del comiso ampliado cuando se trate
de actividades delictivas cometidas en el seno de una organización criminal
(art. 127,1, párrafo 2º), así como la reforma del art. 36 CP que exige, para los
casos de penas privativas de libertad superiores a cinco años, el cumplimiento
de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en
tercer grado en el caso delitos cometidos en el seno de una organización o
grupo criminal. Cabe reseñar, por último, que el apartado 1 del artículo 570
quater ha sido redactado de nuevo por la Disposición final segunda de la Ley
Orgánica 3/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica
5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (BOE de 29 de enero de
2011), con los efectos que se exponen en esta Circular.
Asimismo, la reforma llevada a efecto por LO 5/2010, de 22 de junio, ha
ubicado las organizaciones y grupos terroristas de forma separada al resto de
organizaciones y grupos criminales, en el Capítulo VII del Título XXII del Libro
II, dedicado a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de
terrorismo, diferenciando estas conductas de las tipificadas en el Capítulo VI
del mismo Título en atención al elemento tendencial de subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pública.
La diversidad de fenómenos que, como se ha señalado antes, pueden
englobarse dentro de los conceptos de organización y grupo criminal y la
necesidad de delimitar ambas figuras, diferenciándolas, al tiempo de los
supuestos de codelincuencia o coparticipación, hace preciso ofrecer unos
criterios de interpretación de estos conceptos que aseguren su aplicación
uniforme, garantizando la unidad de actuación que debe regir la intervención
del Ministerio Fiscal en todos los ámbitos jurisdiccionales.

II. LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL DEL ARTÍCULO 570 BIS DEL CÓDIGO
PENAL
A. CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL
El artículo 570 bis ofrece una definición auténtica de organización
criminal al establecer en el párrafo segundo del apartado 1 que se entiende por
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organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con
carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y
coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer
delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.
El elemento estructural del tipo viene definido, además de por la
pluralidad subjetiva -más de dos personas-, por dos notas delimitadoras: el
carácter estable o por tiempo indefinido y la coordinación entre los miembros
de la organización con reparto de roles.
Es esencial la nota de permanencia y estabilidad en el concepto de
organización, de modo que la unión no ha de ser esporádica sino que ha de
tener duración en el tiempo y debe estar vinculada por lazos estables o
permanentes.
El concierto o coordinación entre los integrantes de la organización
supone una cierta estructura organizativa adecuada para la comisión de los
fines propuestos, de modo que la relación entre sus miembros y la distribución
de funciones o roles estará vinculada a un esquema preestablecido, en muchas
ocasiones, de carácter jerárquico. Tal estructura organizativa representa una
peligrosidad superior a la que supondría la actuación individual o la actuación
conjunta no coordinada, pues el reparto predeterminado de tareas conlleva un
incremento en la eficacia de la actuación conjunta y en las posibilidades de
obstaculizar su persecución y lograr la impunidad.
El elemento tendencial supone que la organización debe tener por objeto
la comisión de delitos, que en caso de ser especialmente graves son objeto de
una cualificación punitiva, aunque también se contempla por el legislador como
objetivo típico la perpetración reiterada de faltas.
La redacción del art. 570 CP elude dos requisitos recogidos en las
normas internacionales, esto es, que la agrupación de personas tenga como
objetivo la comisión de delitos de cierta gravedad y que su finalidad, en última
instancia, sea de carácter económico o material. El legislador ha pretendido
que su ámbito de aplicación sea más amplio que el de los textos
internacionales y alcance a las organizaciones dirigidas no sólo a la comisión
de delitos graves y menos graves sino también a la comisión reiterada de
faltas, por ser la lucha contra este tipo de pequeña delincuencia una de las
finalidades político-criminales de la reforma, en la misma línea que la
imposición en todo caso de la pena de localización permanente para los
autores de la nueva figura de la falta de hurto reiterado.
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La reforma operada en el Código Penal por LO 11/2003, de 29 de
septiembre, introdujo dentro del tipo penal de asociación ilícita a aquellas
asociaciones que tuvieran por objeto cometer o promover la comisión de faltas
de forma organizada, coordinada y reiterada, no obstante, la interpretación
restrictiva que del delito de asociación ilícita han hecho nuestros tribunales ha
generado la nula aplicación de tal previsión. Buen ejemplo de ello es la STS
1075/2006, de 23 de octubre, que entiende que un grupo de descuideras no
puede ser considerado asociación ilícita porque este concepto entronca con el
derecho de asociación constitucionalmente reconocido y porque bajo esa
rúbrica se han ubicado hechos tan relevantes como las organizaciones
terroristas, de manera que el principio de proporcionalidad impide su aplicación
a la pequeña delincuencia insidiosa.
Esta interpretación queda superada tras la modificación del Código
Penal por LO 5/2010, habida cuenta que el legislador, en respuesta a la citada
tesis mantenida por nuestros tribunales, comprende expresamente en el
concepto de organización criminal aquéllas dirigidas a la perpetración reiterada
de faltas.
Como señalábamos antes, si bien no aparecen definidos en el Código
Penal los elementos típicos del delito de asociación ilícita, la doctrina de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo ha ido precisado sus elementos o requisitos
definidores. Así, en numerosas sentencias, entre otras las SSTS 326/2010, de
13 de abril, 480/2009, de 22 de mayo, 50/2007, de 19 de enero y, por todas, la
STS num. 415/2005, de 23 marzo, señala que la asociación ilícita precisa la
unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las
siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo
una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos
compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o
permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y
no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1
inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta
determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción
individual en tiempo y lugar.
El tenor literal del art. 570 bis al definir la organización criminal permite
trasladar al mismo los criterios jurisprudenciales acuñados respecto a los
rasgos definidores de la asociación para delinquir prevista en el art. 515.1 CP.
También en relación con los subtipos de pertenencia a organización el
Tribunal Supremo ha venido definiendo sus elementos o requisitos
configuradores, que la STS 453/2010, de 11 de mayo, sintetiza así:
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organización, distribución de funciones, estabilidad en el tiempo, financiación y
jerarquía.
En definitiva, las notas características que podrían servir para delimitar el
concepto de organización criminal tipificado por el legislador en la LO 5/2010,
de 22 de junio, son las siguientes:
a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una
determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por
tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado
por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose
dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en
función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.
b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del
tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder
reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el
sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los
miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones
entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada
para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no
estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva
pero inorgánica.
En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni
una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada
forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la
existencia de conexiones internacionales.
c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el
acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y
d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como
producto de una “voluntad colectiva”, superior y diferente a la voluntad
individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la
ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en
tiempo y lugar (STS 745/2008, de 25 de noviembre y 41/2009, de 20 de
enero).
En cualquier caso, con el objeto de diferenciar las grandes
organizaciones criminales de aquellas otras sustentadas en una estructura
organizativa relativamente simple, ante la exacerbación punitiva que supone la
aplicación del nuevo tipo penal del art. 570 bis, los Sres. Fiscales cuidarán de
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valorar el alcance y/o intensidad de los elementos definidores del tipo
expuestos ut supra y de cualesquiera otros que se detecten para graduar la
pena a imponer en función de las circunstancias concurrentes, de manera que
la mayor peligrosidad de una organización criminal evidenciada en una
estructura considerablemente compleja, una mayor profesionalidad, una
implantación geográfica extensa o su carácter transnacional, se corresponda
con la aplicación de las sanciones penales más graves, sin perjuicio asimismo
de la aplicación de los subtipos agravados cuando corresponda, pues el
incremento punitivo viene justificado en tales casos por el mayor contenido del
injusto.
B. CONDUCTAS TÍPICAS
La conductas típicas integradas bajo la rúbrica de organización criminal
no se circunscriben únicamente a la preparación y planificación de una
pluralidad de actividades delictivas sino que alcanzan también a aquellos
comportamientos dirigidos a la creación y mantenimiento de la organización en
sí misma, con vocación de estabilidad y permanencia, orientada a la comisión
de futuros delitos y con capacidad, pues, para lesionar diferentes bienes
jurídicos, de modo que la mera participación o integración en ella es punible
independientemente de los delitos cometidos en su seno.
La incriminación autónoma de las organizaciones criminales se entiende
justificada por la puesta en peligro de un concreto bien jurídico protegido por la
norma como es el orden público, en la medida en que la existencia de una
relación estructurada entre diversas personas, que actúan de manera estable,
permanente y sistemática con el propósito de cometer uno o varios delitos,
representa un plus de peligrosidad de comisión de los mismos.
Dada la naturaleza del delito, la consumación se produce desde el
momento en que se realice alguna de las conductas típicas, esto es, alguna
forma de colaboración o participación en la organización criminal sin que sea
necesario que se ejecuten ni tan siquiera que se inicien las infracciones
penales que constituyen el objeto de su ilícita actividad. Es decir, basta a estos
efectos con que se acredite alguna clase de actuación de la que pueda
deducirse que los integrantes de la asociación han pasado del mero
pensamiento a la acción. Traducida en actos externos tal actividad puede
referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la
captación de nuevos miembros, como su formación o el aprovisionamiento de
medios materiales para sus fines, o la preparación y ejecución de acciones o a
la ayuda a quienes las preparan o ejecutan.
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Cabe asimismo reseñar las notas diferenciadoras entre el tipo delictivo
de organización criminal y la conspiración para delinquir, configurada en
nuestro Código Penal (art 17) en relación con determinados delitos como acto
preparatorio punible, siendo distinto su régimen jurídico, pues mientras que la
conspiración queda absorbida por la comisión del posterior delito, no siendo
posible castigar acumulativamente la conspiración y además la comisión del
delito finalmente ejecutado, la organización criminal es un delito autónomo
respecto de los hechos ilícitos que eventualmente se cometan que debe
castigarse separadamente dando lugar a un concurso real de delitos o a la
aplicación del subtipo agravado correspondiente.
Así, en la conspiración, los que se conciertan para cometer un delito
resuelven ejecutarlo ellos mismos, ya sea a título de autores ya interviniendo
como partícipes, mientras que el tipo penal de organización criminal sanciona a
todos sus integrantes con independencia de los sujetos que en concreto tomen
parte directa en la ejecución de los delitos que constituyen su objeto.
La conspiración es un comportamiento aislado y determinado en el
tiempo, una unión de personas que se agota en la comisión de un único y
concreto delito, mientras que la organización criminal requiere un acuerdo de
voluntades dirigido a la programación de un plan delictivo que traspase los
límites de la concreta realización futura de un determinado ilícito o ilícitos
criminales, así como la existencia de una coordinación entre sus miembros
adecuada a la actividad criminal planificada que aporta un plus de eficacia en
su ejecución.
El legislador define las conductas típicas de la organización criminal
distinguiendo dos clases de autores merecedores de distinto reproche penal.
Así, se diferencia la responsabilidad penal de los que promovieren,
constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren la organización, frente a los
que meramente participaren activamente en la organización, formaren parte de
ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma.
La distinción tiene su fundamento en la relación de jerarquía más o
menos compleja y en la propia distribución de roles o tareas entre sus
miembros, circunstancias ambas que constituyen elementos definidores de la
organización criminal.
1. Promoción, constitución, organización, coordinación o dirección de
organización criminal.
Sanciona el nuevo artículo 570 bis del Código Penal a quienes
promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una
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organización criminal. A estos efectos deben considerarse promotores o
constituyentes quienes adoptan decisiones o desempeñan responsabilidades
de carácter fundacional o de creación y puesta en funcionamiento de la
organización. Es decir, aquéllos que determinan las actividades y finalidades de
la misma y sus líneas esenciales de actuación, y también quienes la
promocionan o promueven y quienes a dicho fin realizan labores de captación
de los que van a integrar el núcleo operativo de la organización o de
coordinación de las tareas de “reclutamiento” de sus futuros miembros.
Son dirigentes, directores, organizadores y coordinadores, con carácter
general, los que gobiernan o mandan en el colectivo, esto es, aquéllos que dan
las órdenes o directrices que deben seguirse dentro de la organización y que
tienen por tanto capacidad de decisión.
Al respecto, la STS 50/2007, de 19 de enero, limita el término de
directivo o promotor al sujeto que tenga encargada la responsabilidad de una
función determinada y que desempeñe la correspondiente tarea de mando o
decisión sobre otra u otras personas con las que en común tenga el cometido
de planificar o ejecutar las correspondientes acciones, siempre dentro de la
banda o grupo. A tenor de esta doctrina, para calificar la conducta como de
dirección, el sujeto deberá poseer en el marco de la organización, la
responsabilidad efectiva y autónoma de adoptar decisiones que orientan la
actuación de los miembros de la misma, de modo que no reúnen la condición
de auténticos directores, quienes aún formando parte del equipo directivo de la
organización, no posean capacidad de adopción autónoma de decisiones (STS
31-3-10 y 21-01-09).
2. Participación activa, integración o cooperación en la organización.
En tanto que el art. 517. 2 CP sanciona únicamente la responsabilidad
de los miembros activos de una asociación ilícita, el nuevo art. 570 bis CP
extiende la responsabilidad penal no sólo a quienes participaren activamente
en la organización sino también a aquellos que formaren parte de ella o
cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma, es decir,
a los miembros activos de la organización, y también a los meros integrantes y
a los que colaboren con la organización en cualquier forma.
La participación activa en las actividades ilícitas de la organización
supone una actuación de común acuerdo en la finalidad criminal, que incluye la
realización de todo tipo de actividades de diferente entidad material que
coadyuven a la estructuración, cohesión y actividad de la organización en
conexión directa con el proyecto criminal.
15
En este sentido el art. 2 de la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de
octubre, sobre delincuencia organizada incluye la participación activa en las
actividades ilícitas de la organización entre las conductas relacionadas con una
organización delictiva que han de ser tipificadas por los Estados nacionales de
la Unión Europea.
Para la interpretación del concepto de pertenencia o integración que
recoge el artículo 570 bis CP puede ser utilizada sin duda la doctrina que han
ido elaborando nuestros tribunales en relación con las organizaciones
terroristas, sin olvidar, no obstante, que en los supuestos contemplados en el
nuevo Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal no concurre el
elemento finalista o tendencial de perturbar gravemente la paz pública o
subvertir el orden constitucional. De acuerdo con esa doctrina consolidada el
concepto de pertenencia o integración tiene un carácter más o menos
permanente, nunca esporádico, y exige un cierto comportamiento activo en
relación con los fines u objetivos de la organización, esto es, participar en sus
fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de
colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que
coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo.
A ello se ha referido la jurisprudencia, que en determinadas resoluciones
ha asimilado los términos “integrante” y “miembro activo”, en los siguientes
términos tomados de la STS de 31-03-2010: los integrantes de la banda,
organización o grupo -que se suelen denominar miembros activos- son las
personas que intervienen activamente en la realización de sus objetivos, esto
es, la comisión de delitos de manera organizada. La intervención activa no
equivale tanto a la futura autoría o coparticipación en los delitos, sino más bien
ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa
en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. Así será
integrantes -miembros activos- los autores de los delitos que la banda,
organización o grupo lleven a cabo, los partícipes de los mismos y también los
que intervienen en su preparación, e igualmente las conductas de
encubrimiento cuando revelen un carácter permanente.
Asimismo, el tipo contemplado en el nuevo artículo 570 bis incluye
conductas de cooperación o colaboración con los fines y actividad de la
organización delictiva, entre las que pueden considerarse incluidas las de
facilitación y distribución de información o medios materiales, de formación, de
captación de nuevos participantes, así como de financiación de sus
actividades, esto es, actuaciones que contribuyen causalmente al
mantenimiento y desarrollo de las estructuras organizativas de la organización
criminal.
16
Al respecto, el art. 2 de la Decisión Marco 2008/841/JAI anteriormente
mencionado también incluye entre las conductas que han de ser tipificadas por
los Estados nacionales de la Unión Europea la facilitación de información o de
medios materiales, reclutando nuevos participantes, así como toda forma de
financiación de sus actividades.
Cabe señalar asimismo que las conductas de cooperación deben
entenderse referidas a actos de colaboración material en conexión directa con
el proyecto criminal de la organización siempre que el sujeto activo no ostente
capacidad de decisión y responsabilidad autónoma y efectiva dentro de la
organización de modo que tales conductas constituyan actos nucleares de
constitución de la organización, en cuyo caso la respuesta punitiva es más
grave, lo que habrá de valorarse en función de las circunstancias concurrentes.
En cuanto al elemento subjetivo, ha de recordarse que se trata de un
delito doloso, en el sentido de que es preciso que el sujeto activo actúe a
sabiendas del carácter ilícito de la organización y con la intención específica de
que los actos que realiza contribuyan a la propia pervivencia de la organización
o al logro de sus fines. Al respecto debe recordarse, que el art. 2 de la Decisión
Marco 2008 exige que el sujeto actúe a sabiendas de la finalidad y actividad
general de la organización delictiva o de su intención de cometer los delitos en
cuestión.
En igual sentido el art. 5.1 a) ii) de la Convención de Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000, a cuyo tenor
los Estados Parte deben adoptar las medidas legislativas que sean necesarias
para tipificar como delito la conducta de toda persona que a sabiendas de la
finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su
intención de cometer los delitos en cuestión participe activamente en:
-actividades ilícitas del grupo delictivo organizado
-otras actividades del grupo delictivo organizado a sabiendas de que su
participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita.
En definitiva, el elemento volitivo del dolo ha de abarcar la ilicitud de los
fines y la actividad de la organización, no obstante, como señalan las STS 7-3-
1998 y 20-2-1999, no es exigible para apreciar su existencia que los diferentes
niveles o escalones se conozcan entre sí o que sus miembros conozcan
detalladamente las funciones de todos los partícipes, pues la supervivencia del
proyecto criminal queda asegurada precisamente por el contexto organizativo
con independencia de las personas concretas que intervienen en cada una de
las operaciones a realizar.
17
Tampoco es necesario que el conocimiento del sujeto activo alcance
necesariamente todos y cada uno de los actos concretos ejecutados por los
distintos miembros de la organización en la ejecución de su plan criminal. Al
respecto, no debe confundirse la responsabilidad penal derivada de la
pertenencia a la organización criminal con la exigible por la comisión de los
distintos delitos y/o faltas que puedan llegar a ejecutarse en su seno, ya que la
responsabilidad por estos hechos deberá sujetarse a las reglas generales de
autoría y participación, proscribiéndose presunciones de responsabilidad por el
acto ilícito ejecutado derivadas del mero hecho de formar parte de la
organización.
Al respecto, la STS 17-7-1993 recuerda que la circunstancia de
pertenencia a una organización delictiva no genera, sin más, la asunción, en
relación con las asociaciones de hecho o de derecho, de todas las
responsabilidades penales “imputables” a aquélla en cuanto proyección de las
decisiones humanas que acaezcan, sino que los principios de culpabilidad y los
de justicia y proporcionalidad exigen la expresa determinación de los precisos
comportamientos de cada uno de los puros asociados, con exclusión, así, de
responsabilidades por resultados más graves que los asumidos.
C. SUBTIPOS AGRAVADOS
El nuevo artículo 570 bis del Código Penal establece en su apartado
segundo una serie de agravaciones específicas en función de las
características de la organización, que constituyen otros tantos subtipos, que
conllevan la imposición de la pena prevista en el apartado primero en su mitad
superior, siendo de aplicación la pena superior en grado cuando concurran dos
o más de ellas, estableciendo el apartado tercero un escalón punitivo superior,
en función de la naturaleza y gravedad de los delitos que la organización tenga
por objeto:
a. Cuando la organización esté formada por un elevado número de
personas.
El fundamento de la agravación reside en que esta circunstancia implica
una mayor peligrosidad de la organización, no sólo por su mayor estabilidad
temporal, sino también por la fungibilidad de los miembros que pueden
comprometer su participación en las distintas áreas de la actividad colectiva o
en la comisión de los delitos planificados.
El legislador utiliza un concepto jurídico indeterminado sobre la base de
la exigencia del tipo básico de un número mínimo de integrantes que se fija en
18
tres, por lo que será en definitiva la jurisprudencia la que vaya perfilando este
concepto. No obstante, aunque la cualificación no habrá de limitarse a las
grandes estructuras criminales, deberá comportar, en todo, caso, un
incremento de gravedad en el hecho equiparable al de los otros subtipos, de
modo que el número de integrantes de la organización sea relevante en función
de la actividad delictiva que constituya su objeto, en la medida en que su
intervención suponga un incremento del desvalor de la acción, al facilitar de
forma constatable la perpetración de las actividades ilícitas y asegurar su éxito.
Cabe asimismo señalar, a los efectos de apreciación de esta agravación,
que han de computarse todos los integrantes de la organización, con
independencia de si son penalmente responsables por concurrir en ellos alguna
causa que exima la responsabilidad criminal, como es el supuesto de
organizaciones que tengan por objeto la explotación y utilización de menores
para la práctica de la mendicidad o la comisión de delitos y/o faltas.
b. Cuando la organización disponga de armas o instrumentos peligrosos.
El fundamento reside en el peligro que para la vida o la integridad física
de las personas significa la utilización de armas o medios peligrosos en la
comisión de los delitos planificados por la organización.
Sobre el concepto de “arma”, se reitera lo señalado en la Circular
2/2005, sobre la reforma del Código Penal en relación con los delitos de tráfico
ilegal de drogas, que ante la inexistencia de un concepto legal de arma en el
Código Penal, se remite al Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto
137/1993, de 29 de enero, que si bien no facilita un concepto de lo que se debe
entender por armas, si establece una relación y clasificación de las mismas,
que no obstante debe ser matizada, en los términos fijados por la STC 24/2004
de 24 de febrero, en el sentido de no considerar como tales aquellos
instrumentos u objetos, que materialmente no sean armas, aunque su tenencia
esté reglamentariamente prohibida.
La mención a otros instrumentos peligrosos se refiere a objetos que
implican un peligro para la vida o integridad física de las personas (puños
americanos, bates de béisbol…) y también se pueden incluir sustancias
peligrosas, existiendo una amplia doctrina jurisprudencial respecto a qué debe
considerarse instrumento peligroso a efectos penales, que ha de ser tenida en
cuenta en la integración de este concepto.
Por otra parte, no deberá confundirse la posesión de armas o
instrumentos por algún integrante de la organización con la adquisición y/o
disposición de tales medios por parte de la organización misma y su facilitación
19
a sus integrantes para la ejecución de los fines criminales que le son propios,
que es el fundamento de la cualificación.
c. Cuando la organización disponga de medios tecnológicos avanzados de
comunicación o de transporte.
El fundamento de la agravación reside en las características y finalidad
de la posesión de tales medios por la organización, que han de ser
especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos objeto de la
actividad ilícita o para lograr la impunidad de los culpables. Se trata de la mera
posesión por la organización criminal de medios “avanzados” que faciliten la
comunicación entre sus componentes, y por tanto, la coordinación entre ellos, o
de medios de transporte que favorezcan su movilidad y/o el traslado de efectos,
medios o instrumentos de un lugar a otro reforzando su capacidad operativa.
En cualquier caso, no basta con probar la disponibilidad de buques,
embarcaciones o aeronaves, entre otros medios de transporte, o de teléfonos
-o medios de comunicación- satelitales, esto es, conectados directamente a un
satélite de telecomunicaciones, redes de comunicación social, o cualquier otro
medio avanzado de comunicación en función del estado y evolución de la
técnica, para aplicar este subtipo sino que es preciso demostrar que sus
características incrementan el desvalor del injusto de modo que su empleo
facilite la ejecución de los hechos o la impunidad de sus responsables.
d. Especial gravedad y naturaleza del delito planificado.
El apartado 3 del delito 570 bis establece la imposición en su mitad
superior de las penas previstas en el apartado primero o en los tipos
cualificados del apartado segundo, en función de la naturaleza y gravedad de
los delitos planificados, esto es, la importancia del bien jurídico protegido por el
delito, y concretamente cuando se trate de hechos contra la vida o la integridad
de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de
seres humanos.
La referencia a la integridad de las personas, hay que vincularla tanto a
los delitos que atentan contra la integridad física como contra la integridad
moral.
La posibilidad de que la organización criminal oriente su actividad
criminal hacia la comisión de delitos de variada índole se resolverá mediante la
aplicación de la penalidad más grave que corresponderá a esta modalidad
cualificada. En cualquier caso, los Sres. Fiscales habrán de valorar y constatar
20
que la finalidad primordial de la organización es ésa y que no se ha cometido
un delito de los mencionados de forma esporádica u ocasional.

III. EL GRUPO CRIMINAL DEL ART. 570 TER DEL CÓDIGO PENAL
A. CONCEPTO DE GRUPO CRIMINAL.
El art. 570 ter 1 in fine CP define de forma auténtica el grupo criminal
como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las
características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga
por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión
concertada y reiterada de faltas.
El concepto de grupo criminal se define, por tanto como una figura de
carácter residual frente al de organización criminal, que si bien se asemeja a la
organización en el sentido de conformarse por la unión de más de dos
personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos o reiterada
de faltas, se construye sobre las notas negativas de no concurrencia de alguna
o algunas de las características de la organización criminal, de modo que
basta, pues, la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo
de organización delictiva, para que nos encontremos ante un grupo criminal.
También el art. 1 de la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de la
Unión Europea ofrece una definición de “asociación estructurada”, de manera
negativa, como una organización no formada fortuitamente para la comisión
inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a sus miembros
funciones formalmente definidas, continuidad en la condición de miembro, o
exista una estructura desarrollada. En el mismo sentido define el “grupo
estructurado” el art. 2 de la Convención de Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada.
De este modo, se reducen los requisitos que caracterizan la
organización delictiva, exigiendo sólo cierta permanencia (“formación no
fortuita”), y una estructura básica que supone la actuación concertada de sus
miembros pero que no requiere una asignación formal de funciones entre los
distintos miembros del grupo, ni continuidad en la condición de miembro.
En definitiva, para delimitar el ámbito del grupo criminal del de la
organización criminal, la diferencia reside en la existencia de una estructura
organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las
organizaciones criminales, mientras que el grupo criminal puede permanecer
estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su
21
actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión
reiterada de faltas) pero puede carecer de una estructuración organizativa
perfectamente definida, o bien, puede contar con una estructura organizativa
interna pero no perpetuarse en el tiempo.
En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo
criminal, los supuestos de organizaciones “de carácter transitorio” o que actúan
“aun de modo ocasional” que se habían venido incorporando en diversos
subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial
del Código Penal y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos,
señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una
“mínima permanencia” que permita distinguir estos supuestos de los de mera
codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación
específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización
criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad
de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la
supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas
pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos
cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la
actividad, permitiendo hablar de una empresa criminal (STS 1095/2001, de 16
de julio, con cita de las de 25-2-97 y 10-3-00 entre otras).
El preámbulo de la LO 5/2010 justifica la tipificación del grupo criminal,
extramuros del concepto de organización criminal, a partir de la necesidad de
responder a otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual,
a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos
estructurales. Por ello se definen los grupos criminales en el art. 570 ter como
formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas
organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones
de sus componentes.
En definitiva, lo decisivo es que la existencia de concierto entre una
pluralidad de personas para el desarrollo de un proyecto criminal, posibilita el
desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas
integrantes del mismo, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución
de los delitos cometidos por un grupo criminal y agrava el daño ocasionado por
su actividad.
Debe destacarse que la tipificación autónoma del grupo criminal va a
permitir una adecuada persecución de comportamientos cada vez más
frecuentes en nuestra sociedad que inciden de forma importante en la
seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales que desarrollan
22
una forma de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura
estable, que es útil para la comisión reiterada de cualquier modalidad delictiva,
desde pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad,
hasta operaciones de tráfico de drogas, como es el caso de grupos familiares
dedicados a la venta de droga cuyos miembros indistintamente desempeñan
diferentes tareas dirigidas a tal fin. A su vez, permite diferenciar este fenómeno
de estructuras organizativas complejas, como puede ser un cártel que opera
internacionalmente traficando con drogas o una red dedicada a la trata de
seres humanos, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad y
va a permitir guardar la debida proporcionalidad punitiva como respuesta a los
hechos a los que se aplican tales tipos delictivos.
En este sentido, los Sres. Fiscales cuidarán de aplicar el tipo delictivo de
grupo criminal previsto en el art. 570 ter cuando tras la valoración de los
hechos y las circunstancias concurrentes se constate efectivamente su
existencia, en aras de obtener una adecuada y proporcionada sanción penal de
tales comportamientos delictivos.
B. CONDUCTAS TÍPICAS
Como señala el propio Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, de
reforma del Código Penal, el art. 570 ter se articula equiparando a efectos
penales las conductas típicas de quienes constituyeren el grupo, financiaren su
actividad o integraren el mismo.
A estos efectos hay que considerar integrantes del grupo a quienes
intervienen de algún modo, previo concierto, en la planificación y realización de
sus objetivos, esto es, la perpetración concertada de delitos o la comisión
concertada y reiterada de faltas, sin que suponga que necesariamente sean
participes todos ellos en su ejecución. No se comprenden los actos de mera
cooperación (distintos de la financiación de su actividad) o colaboración
ocasional en algún aspecto puntual, sino que se exige la integración, lo que
equivale a la “pertenencia” o ser miembro del grupo.
La alusión al concierto indica que en el grupo no es exigible la existencia
de relaciones de jerarquía y sumisión perfectamente definidas, ni una estricta
división de funciones entre los que dirigen y planifican y los que ejecutan, sin
perjuicio de que pueda existir una distribución de roles o papeles entre sus
miembros para facilitar la perpetración de la infracción criminal.
En relación con el concepto de organización “de carácter transitorio” que
recogía el subtipo agravado previsto en el art. 369.1. 2ª CP (derogado por LO
23
5/2010), la STS 933/1998, de 16 de octubre, razona que la transitoriedad a que
se refiere el párrafo 6º del art. 369, no hay que proyectarla sobre la relación
más o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la
organización sino que se refiere a la asociación u organización en sí misma y la
“ocasionalidad” también citada en el precepto se refiere a los fines que la
organización persigue y no a la relación del acusado con la misma.
Lo que pretende el precepto es sancionar más gravemente el
aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas, más o menos
formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con
independencia de la duración en el tiempo de dichas redes o de que los fines
perseguidos por la asociación no sean en exclusiva los de difusión de la droga,
confluyendo con otros que pueden ser legales, pero, en cualquier caso, el
ámbito subjetivo de la agravación se limita por el legislador, de forma expresa,
a los “pertenecientes” o integrantes de la organización y no a los meros
colaboradores ocasionales.
Asimismo, tratándose de un delito doloso, el principio de culpabilidad
exige que el constituyente, cooperador económico o miembro activo conozca el
carácter ilícito del grupo y actúe con la intención específica de que su
aportación favorezca los fines de aquella.
El art. 570 ter CP distingue la respuesta punitiva a partir de la naturaleza
y gravedad las infracciones criminales que el grupo pretenda cometer. Así:
a) si la finalidad del grupo es cometer uno o más delitos graves contra la
vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad
sexuales o la trata de seres humanos, la pena será de prisión de dos a
cuatro años y si se trata de delitos menos graves la pena será de prisión
de uno a tres años.
b) Si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave, la pena
será de prisión de seis meses a dos años.
c) Si su objetivo es cometer uno o varios delitos menos graves no
comprendidos en el apartado a) o la perpetración reiterada de faltas de
hurto, la pena de prisión de tres meses a un año. Por último, si el
objetivo es la perpetración reiterada de otras faltas, dicha pena se
impondrá en su mitad inferior.
En términos idénticos a los establecidos para la organización criminal, el
apartado segundo del artículo 570 ter regula los tipos cualificados que
determinan la aplicación de las penas previstas en el apartado primero en su
mitad superior, o las penas superiores en grado cuando concurran dos o más
de tales circunstancias.
24
Como señalábamos antes para la organización criminal, cuando la
finalidad del grupo criminal sea la de cometer delitos de variada índole, los
Sres. Fiscales, valorando las circunstancias concurrentes, tomarán en
consideración el más grave de ellos conforme al orden establecido en el
precepto para determinar la disposición a aplicar a los sujetos activos,
valorando que la finalidad primordial del grupo sea la de cometer ese tipo de
delitos y no que se haya cometido de forma esporádica o circunstancial.

IV. DELIMITACIÓN DE LAS FIGURAS DELICTIVAS DE ORGANIZACIÓN Y
GRUPO CRIMINAL FRENTE A LA CODELINCUENCIA
Una correcta delimitación legal de los nuevos tipos penales de
organización y grupo criminal exige su adecuada diferenciación de los
supuestos de codelincuencia o coparticipación.
Como se expone en la Circular 2/2005, “sobre la reforma del Código
Penal en relación con los delitos de tráfico ilegal de drogas”, el concepto de
organización a los efectos de aplicación del subtipo agravado previsto en el art.
369 1. 2ª C.P. (derogado por L.O. 5/2010) ha sido objeto de una consolidada y
reiterada doctrina jurisprudencial que exige la concurrencia de una serie de
requisitos que claramente han permitido delimitar estos casos de los supuestos
de simple codelincuencia, coparticipación o consorcio ocasional para la
comisión del delito: pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan
criminal previamente concertado para la difusión de la droga, distribución de
funciones o cometidos, una cierta jerarquización y actividad persistente y
duradera (SSTS de 25-9-85, 18-12-86, 5-2-88, 14-1-89, 6-7-90, 8-2-91, 11-6-
91, 12-7-91, 23-12-91, 30-6-92, 8-2-93, 12-3-93, 17-3-93, 5-5-93, 17-7-93, 21-
1-94, 3-5-94, 2-6-94, 12-9-94, 10-11-94, 19-1-95, 14-2-95, 24-6-95, 2-4-96, 12-
4-96, 12-11-96, 21-5-97, 13-10-97, 26-1-98, 4-2-98, 7-3-98, 6-4-98, 5-5-98, 10-
7-98, 13-7-98, 28-7-98, 1-10-98, 16-10-98, 17-10-98, 3-12-98, 11-1-99, 20-2-99,
29-5-99, 5-6-99, 10-6-99, 6-9-99, 10-4-00, 28-6-00, 1-3-01, 16-5-01, 8-6-01, 17-
10-02, 28-2-03, 25-6-03, 23-3-05, 19-1-07, 17-7-08 y 25-11-08).
Al respecto, la STS de 2 de febrero de 2006 con cita de otras anteriores,
señala que la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la
pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o
menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se
manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones
delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y
en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser
independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se
puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el
25
empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos
semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante
redes ya minimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que
disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia
de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su
aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual
gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege,
debido especialmente a su capacidad de lesión.
Respecto a las organizaciones “de carácter transitorio” la STS
1095/2001, de 16 de julio, con cita de las de 25-5-97 y 10-3-00, entre otras,
señala que el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones
transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo
suficiente una “mínima permanencia” que permita distinguir estos supuestos de
los de mera codelincuencia.
En definitiva, los criterios que permiten diferenciar la existencia de una
organización o grupo criminal frente a los supuestos de codelincuencia o
ejecución del delito o delitos por una pluralidad de personas, son los siguientes:
• el acuerdo de voluntades dirigido a la programación de un proyecto o
plan delictivo, con anticipación temporal a la ejecución de los
concretos delitos programados, y dotado de una cierta continuidad
temporal o durabilidad, que supera la simple u ocasional
consorciabilidad para el delito,
• la trascendencia del acuerdo de voluntades más allá del concreto
hecho ilícito o ilícitos que se cometan,
• la distribución de cometidos o tareas a desarrollar,
• la existencia de una mínima estructura criminal presidida por la idea
de coordinación adecuada a la actividad criminal programada,
• y el empleo o acopio de medios idóneos a los planes de la
organización o grupo criminal.
En conclusión, teniendo en cuenta el carácter clandestino propio de la
actuación de los grupos y organizaciones criminales y las dificultades
probatorias de su existencia, que frecuentemente se limitará a la concurrencia
de prueba indiciaria, los Sres. Fiscales valorarán para determinar la existencia
de una organización o grupo criminal frente a otras formas de codelincuencia y
de coparticipación, la concurrencia de circunstancias que revelen la voluntad de
26
continuidad en otras actividades criminales de la misma clase, que
ordinariamente se pondrá de manifiesto por el modus operandi y los medios
comisivos utilizados para delinquir, y de los que a su vez se desprenda la
existencia de una planificación o coordinación con un cierto reparto de papeles
que favorezca la eficacia de su actividad criminal, su capacidad ofensiva y la
impunidad de sus miembros.

V. PROBLEMAS CONCURSALES
La tipificación autónoma de los delitos de organización y grupo criminal,
como se ha expuesto más arriba, si bien va a servir para superar la dificultad
generada hasta el momento en la persecución y sanción de estas conductas,
como consecuencia de los criterios restrictivos que venían siguiendo juzgados
y tribunales en la interpretación y aplicación del delito de asociación ilícita,
suscita, no obstante, diversos problemas concursales que se abordan a
continuación:
A. RELACIÓN CONCURSAL CON EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA
DEL ART. 515 DEL CÓDIGO PENAL
La nueva regulación por LO 5/2010 suprime los arts. 515.2 y 516 CP,
que definían y sancionaban como asociaciones ilícitas “las bandas armadas,
organizaciones o grupos terroristas”, llevando su contenido al artículo 571
integrado en el Capítulo VII del Título XXII, en el marco de los delitos contra el
orden público, junto a los delitos de terrorismo.
Sin embargo ha mantenido vigente el resto de la regulación de las
asociaciones ilícitas, contempladas en los números 1 y 3 a 5 del art. 515, esto
es:
1º las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas
promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o
promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.
2º (…)
3º las que, aún teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o
de alteración o control de la personalidad para su consecución.
4º las organizaciones de carácter paramilitar.
5º las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra
personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o
creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia,
raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o
minusvalía o inciten a ello.
27
De acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial desarrollada
sobre el tipo de asociación ilícita, el bien jurídico protegido puede ser doble, de
un lado, el derecho de asociación como garantía constitucional, y de otro, el
orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder,
frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los
de aquélla (STS 25 de noviembre de 2008 con referencia a jurisprudencia
anterior como la expuesta en la STS 234/2002 de 3 de mayo, entre otras).
Como se ha señalado anteriormente, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, ha precisado los elementos definidores de la asociación ilícita, con
las siguientes exigencias: pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo
una determinada actividad; existencia de organización más o menos compleja
en función del tipo de actividad prevista; consistencia o permanencia en el
sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente
transitorio y, en el caso del art. 515.1 CP, el fin de la asociación ha de ser la
comisión de delitos.
El art. 515 contempla, pues, auténticos supuestos de asociaciones, esto
es, de agrupaciones de personas, de carácter estable, con relaciones de
jerarquía entre sus miembros y división de funciones y tareas, y entre las que
existen un vínculo asociativo por encima de la voluntad individual de cada uno
de sus miembros y cuyos fines no se identifican necesariamente con la
realización de hechos delictivos, sino que pueden tener otras finalidades
distintas, si bien en atención a las mismas o a los modos utilizados para su
obtención, el legislador considera que dichas conductas la hacen merecedora
de reproche penal.
Sin embargo, en relación a las organizaciones y agrupaciones
criminales, la propia Exposición de Motivos de la LO 5/2010 afirma que las
organizaciones y grupos criminales en general no son realmente “asociaciones”
que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente
delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o
dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y
buscar su impunidad.
La coexistencia del delito de asociación ilícita con el delito de
organización criminal plantea un conflicto de normas cuando el supuesto
examinado pueda ser calificado simultáneamente conforme a lo previsto en los
arts. 515.1 y 570 bis CP, esto es, en el supuesto de asociaciones ilícitas cuyo
objeto exclusivo y finalidad directa sea la comisión de ilícitos penales, supuesto
que coincide con los elementos que configuran el tipo de organización criminal
previsto en el art. 570 bis. Esta cuestión no se plantea en relación con el grupo
criminal del art. 570 ter CP, dado que, como se ha señalado, la doctrina
28
jurisprudencial desarrollada sobre el tipo de asociación ilícita exige la
concurrencia de las notas de existencia de estructura organizativa y de
permanencia o consistencia del acuerdo asociativo que ha de ser duradero y
no puramente transitorio para apreciar la existencia de asociación ilícita, por
tanto no cabe aplicar el art. 515.1 en caso de que no concurra alguno de estos
elementos y sí el tipo del art. 570 ter CP.
En relación con el resto de los supuestos de asociación ilícita tipificados
en el art. 515 CP, esto es, asociaciones con fin lícito pero que emplean medios
violentos o de alteración o control de la personalidad para conseguir sus fines,
organizaciones de carácter paramilitar, así como aquellas que promueven a la
discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones,
esto es, supuestos de asociaciones ilícitas que no tienen por finalidad originaria
y directa la comisión de delitos, ni se han constituido especialmente con tal
objeto, hay que considerar que dichas conductas delictivas presentan
características diferentes a las que configuran el tipo de organización criminal
del art. 570 bis CP. Ante cada supuesto concreto deberán valorarse, pues, las
circunstancias concurrentes en orden a apreciar la existencia de los elementos
definidores de uno u otro tipo penal, el previsto en el artículo 570 bis o los
recogidos en el artículo 515 en relación con el art. 517 CP.
El legislador ha previsto en el art. 570 quáter 2. in fine CP que en todo
caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren
comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto
en la regla 4ª del artículo 8.
En consecuencia, en los supuestos en que se plantee un conflicto de
normas entre los artículos 515.1 y 570 bis CP, los Sres. Fiscales aplicarán el
criterio de alternatividad previsto en el art. 8.4 CP, de conformidad con lo
establecido en el art. 570 quáter CP, de modo que deberán aplicar el tipo con
pena más grave, esto es, el art. 570 bis.
Así, la pena prevista en el art. 517 CP para los fundadores, directores y
presidentes de las asociaciones es la de prisión de dos a cuatro años, multa de
doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de seis a doce años. La pena prevista en el art. 570 bis para los
responsables de las organizaciones criminales que tengan por finalidad la
comisión de delitos graves es prisión de cuatro a ocho años y prisión de tres a
seis años en los demás casos, a la que hay que añadir la pena de inhabilitación
especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos
relacionados con la actividad de la organización criminal, por un tiempo
superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de
libertad impuesta, por lo que si bien no se prevé la imposición de una pena de
29
multa, las penas previstas para los responsables de la organización criminal
son más graves que las previstas para las asociaciones ilícitas. Cabe señalar
que aun cuando no coinciden plenamente en su denominación literal las
personas que pueden ser responsables en ambos tipos, sin embargo, puede
considerarse que se trata de las mismas conductas, en definitiva los
responsables de poner en marcha y dirigir la asociación u organización.
Lo mismo cabe concluir en relación a la responsabilidad de los miembros
activos, pues incluso en el supuesto de los miembros activos de una
organización que no tuviera por finalidad la comisión de delitos graves, la pena
de prisión a imponer -de uno a tres años, coincide con la pena de prisión a
imponer a los miembros activos de una asociación ilícita conforme al art. 517.
2º CP, a la que hay que añadir en el caso de los miembros activos de la
organización criminal la pena de inhabilitación especial prevista en el art. 570
quáter, que en cualquier caso es más grave que la pena de multa prevista en el
supuesto de los miembros activos de una asociación ilícita.
La aplicación del criterio de alternatividad para resolver el conflicto de
normas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 570 quáter CP, resulta
justificada conforme a los principios de proporcionalidad y de congruencia de la
pena resultante tras la resolución del concurso, ya que la preferente aplicación
del criterio de especialidad frente al de alternatividad conduciría a privilegiar
con una menor penalidad a aquellas agrupaciones que revistan una cierta
formalidad asociativa con independencia de la gravedad de los delitos que
persigan, lo que llevaría a la absurda consecuencia que se premiaría el mayor
desvalor de la conducta criminal que supone la utilización de una apariencia de
legalidad que normalmente será un factor que favorece el desenvolvimiento de
los fines delictivos de la organización.
B. CON LOS ILÍCITOS PENALES COMETIDOS POR LA ORGANIZACIÓN
O GRUPO CRIMINAL
No plantea dificultades el correspondiente concurso de delitos que se
establece entre los delitos de organización y grupo criminal y las diferentes
infracciones criminales por ellas cometidas en ejecución de su objetivo
delictual, cuando en la tipificación de tales infracciones no se haya previsto
específicamente un subtipo agravado por pertenencia a organización, habida
cuenta que los tipos de organización y grupo criminal son autónomos respecto
de los delitos para cuya comisión se constituyen, en tanto que sancionan el
hecho de la articulación de una organización o grupo con fines delictivos, sin
abarcar los delitos que se cometan ulteriormente por los integrantes de dichos
colectivos.
30
En definitiva, se apreciará un concurso real de delitos entre los tipos
previstos en los art. 570 bis o 570 ter y los concretos ilícitos penales ejecutados
en el seno de la organización o grupo criminal o a través de las mismas, salvo
determinados supuestos en que se haya previsto un subtipo agravado por
pertenencia a organización o grupo criminal como se expone en el siguiente
epígrafe, y sin perjuicio, en todo caso, de que la responsabilidad del sujeto
activo por los concretos delitos o faltas cometidos en el seno de la agrupación
delictiva deba sujetarse a las reglas generales de autoría y participación en el
concreto hecho delictivo cometido.
C. RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LOS ARTS. 570 BIS Y 570 TER CON
LOS SUBTIPOS AGRAVADOS DE PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN,
ASOCIACIÓN O GRUPO CRIMINAL DE LA PARTE ESPECIAL DEL
CÓDIGO PENAL.
La pertenencia del sujeto activo a una asociación, organización, grupo
criminal o agrupación transitoria para delinquir determina la previsión de
subtipos agravados en relación con una serie de delitos cuya perpetración en
grupos más o menos organizados es especialmente habitual, concretamente:
a) El nuevo art. 177 bis 6 CP en relación con el delito de trata de seres
humanos introducido por la reforma operada por L.O. 5/2010 establece una
agravación por pertenencia del culpable a una organización o asociación de
más de dos personas, incluso de carácter transitorio, previendo una penalidad
aún mayor para los jefes, encargados o administradores de la organización o
asociación.
b) El art. 183.4 CP en su redacción dada por la reforma llevada a efecto
por LO 5/2010, de 22 de junio, en relación con los delitos de abusos y
agresiones sexuales a menores de trece años, prevé una agravación cuando la
infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo
criminal que se dedicaren a la realización de tales actividades.
c) Los arts. 187. 4 y 188.4 CP en su redacción dada por la reforma por
LO 5/2010, en relación con el delito de prostitución de menores o incapaces y
el delito de determinación al ejercicio de la prostitución, cuando concurra
violencia, intimidación o engaño o abuso de situación de necesidad o
superioridad o vulnerabilidad de la víctima, prevén sendas agravaciones
específicas en caso de que el culpable perteneciere a una organización o
asociación, incluso de carácter transitorio, dedicada a la realización de tales
actividades. En el mismo sentido la agravación prevista en el art. 189. 3. e) CP
para el delito de utilización de menores en espectáculos exhibicionistas o
pornográficos y en la elaboración de material pornográfico.
31
d) El apartado 8 del art. 197, añadido por la LO 5/2010 establece un
subtipo agravado en relación con el delito de descubrimiento y revelación de
secretos cuando los hechos tipificados en ese precepto se cometan en el seno
de una organización o grupo criminales.
e) Los arts. 271. c) y 276. c) CP referidos a los delitos contra la
propiedad intelectual e industrial prevén también un tipo especial agravado si el
sujeto pertenece a una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que tuvieran como finalidad la realización de las actividades
descritas en los tipos referidos.
f) El art. 302. 1 CP prevé un subtipo agravado del delito de blanqueo de
capitales por pertenencia a organización dedicada a tales fines, no incluyendo
en este caso las organizaciones de carácter transitorio, distinguiendo entre la
responsabilidad de los miembros y la de los “jefes, administradores o
encargados” de la organización.
g) el art. 305.1.b CP para el tipo de defraudación a la Hacienda Pública
y el art. 307.1.b) en relación a la defraudación a la Seguridad Social, prevén
una agravación en caso de existencia de una estructura organizativa que afecte
o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios o frente a la Seguridad
Social.
h) El art. 318 bis 4 CP en su redacción dada por LO 5/2010 respecto al
delito de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, establece una
agravación para el caso de pertenencia del culpable a organización o
asociación, incluso de carácter transitorio, diferenciando la responsabilidad de
los miembros y la de los jefes, administradores o encargados.
i) En relación con el delito de tráfico de drogas, el art. 369.1 apartado 2º
CP, derogado con ocasión de la reforma del Código Penal por LO 5/2010,
contemplaba una agravante específica del delito contra la salud pública por
pertenencia a “una organización o asociación, incluso de carácter transitorio”.
La nueva regulación contempla la agravación por pertenencia a organización
delictiva en el nuevo artículo 369 bis, si bien el mismo no incluye referencia a
las organizaciones de carácter transitorio ni a la expresa finalidad de la
organización de difundir tales sustancias o productos aun de forma ocasional,
como exigía el derogado apartado 2º del art. 369 CP. Se prevé asimismo una
penalidad agravada para los jefes, encargados o administradores de la
organización.
El art. 370 CP establece una agravante específica cuando se trate de
redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades.
32
Asimismo el art. 371. 2 CP prevé una agravación por pertenencia a una
organización dedicada a la fabricación, transporte, distribución, comercio o
posesión de los equipos y sustancias enumeradas en los cuadros I y II de la
Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988,
sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y los que
se incluyan en el mismo u otras Convenios ratificados por España como se
especifica en el apartado 1 del mismo precepto. Se aplicará la pena superior en
grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las
referidas organizaciones.
En primer lugar cabe señalar que existen subtipos agravados que sólo
comprenden la pertenencia a organización criminal y no a grupo criminal, de
modo que no se plantea conflicto de normas, sino que se aplicará un concurso
real de delitos entre el tipo básico del delito cometido y el art. 570 ter cuando el
sujeto activo del delito cometido en el seno del grupo criminal sea a su vez
miembro del grupo o realice alguna otra de las conductas típicas previstas en el
art. 570 ter.
En los supuestos en que el delito específico objeto de imputación,
contempla un subtipo agravado por la pertenencia o dirección de organización
o grupo criminal, se produce un concurso de normas con los art. 570 bis o 570
ter CP en los que se sanciona autónomamente dicha pertenencia o dirección
de la organización o grupo, pues precisamente la agravación de la pena en el
delito específico correspondiente obedece al aumento del injusto que supone la
pertenencia a organización, de modo que castigar este último comportamiento
de forma autónoma por la vía de los artículos 570 bis o 570 ter en concurso de
delitos con el subtipo agravado específico vulneraría el principio non bis in
idem.
Este mismo es el criterio mantenido por la Fiscalía General del Estado
en la Circular 1/2002, de 19 de febrero de 2002 sobre aspectos civiles, penales
y contencioso-administrativos de la intervención del fiscal en materia de
extranjería, en cuanto al concurso entre los art. 318 bis. 5 y el art. 515. 6
(suprimido por LO 15/2003), en tanto que la solución de optar por el concurso
de delitos infringiría el principio non bis in idem ya que se emplearía dos veces
el mismo hecho para agravar la pena.
Como anteriormente se ha señalado, la ejecución de un hecho delictivo
por una estructura organizada reviste una mayor gravedad porque además de
posibilitar la supervivencia del proyecto delictivo con independencia de las
personas que lo integran, refuerza la voluntad criminal de sus miembros,
asegura la eficacia en el desempeño de sus respectivos cometidos o tareas y
33
dificulta la respuesta de los órganos estatales de investigación en las funciones
de averiguación y descubrimiento de tales hechos.
Sin embargo, el análisis de los delitos específicos que se recogen en el
Libro II del Código Penal permite comprobar que algunos subtipos agravados
derivados de la pertenencia a una organización o grupo criminal, o, en la
dicción literal de algunos preceptos, “a asociación u organización de dos o más
personas, incluso de carácter transitorio”, la pena prevista es inferior a la que
resultaría de aplicar un concurso de delitos entre el tipo básico correspondiente
y el del art. 570 bis CP o del art. 570 ter CP, en su caso, (delitos relativos a la
prostitución y a la corrupción de menores de los art. 187, 188 y 189,
receptación y blanqueo de capitales del art. 302. 1, por citar ejemplos), de
modo que la aplicación preferente del subtipo agravado en cuanto regla
especial supondría un trato más favorable respecto a la pena imponible como
resultado de tal concurso en caso de no existir tipo agravado.
Al respecto, cabe también señalar que, si bien en los subtipos agravados
en que uno de los dirigentes o miembros de una organización o grupo criminal,
participa además en la ejecución de alguno de los delitos que en el seno de la
misma se cometen, el comportamiento típico comprende además del injusto de
la conducta de pertenencia o dirección de la organización o grupo, el desvalor
propio del delito que se haya cometido, se plantean, no obstante, algunos
supuestos (como los previstos en los arts. 187.4 y 188.4, por ejemplo) en los
que el dirigente de una organización criminal que además participa en la
perpetración de un delito cometido en su seno tiene prevista menor pena que la
correspondiente, conforme al artículo 570 bis CP, al dirigente de la
organización criminal (prisión de cuatro a ocho años) aún cuando no intervenga
en la comisión de delito alguno, de modo que si se castiga su actuación por el
subtipo agravado se estaría privilegiando al jefe de la organización que además
toma parte en la comisión de los delitos objeto de la misma.
La solución que ofrecía la citada Circular 1/2002 de la Fiscalía General
del Estado a los supuestos de concursos de normas en ella analizados era la
aplicar el criterio de la especialidad como solución paralela a la que se ofrece
en casos de delitos que prevén agravaciones cuando el hecho se realiza en el
seno de una organización criminal (tráfico de drogas o blanqueo de capitales,
por citar ejemplos) que se reputan ley especial frente al art. 515.
Sin embargo, la reforma por LO 5/2010 ha introducido en el art. 570
quáter 2 in fine una regla expresa para solucionar el concurso de normas en
este supuesto, al establecer que “en todo caso, cuando las conductas previstas
en dichos artículos estuvieran comprendidas en otro precepto de este Código
será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8”.
34
Si bien, la regla prevista en el art. 8.4 tiene carácter subsidiario respecto
del resto de los criterios establecidos en el art. 8 para la resolución de los
conflictos de normas, sin embargo, su aplicación directa ha de prevalecer por
decisión del legislador expresada en el citado artículo 570 quáter 2 in fine,
opción justificada desde el planteamiento de que el mayor desvalor del hecho
determina la aplicación de la pena más grave para evitar sanciones atenuadas
incongruentes por la existencia de discordancias punitivas entre los distintos
tipos penales.
Teniendo en consideración que la utilización de subtipos agravados por
el legislador se hace en relación con aquellos delitos que más frecuentemente
se cometen en el seno de una organización, la solución de optar, en esos
casos, por la norma especial, esto es, el tipo agravado, compadece mal con el
tenor y finalidad de la reforma por LO 5/2010 que define de forma auténtica y
que castiga autónomamente los delitos de organización y de grupo criminal,
sancionando con una pena superior los primeros, y cuyo fundamento reside en
la necesidad de hacer frente de forma decidida a estas organizaciones y/o
grupos cuya intervención facilita la comisión de actividades ilícitas, asegura la
eficacia de las mismas y favorece la impunidad de sus autores.
Por tanto, en tales supuestos, los Sres. Fiscales cuidarán de aplicar, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 570 quáter CP, conforme al criterio de
alternatividad, un concurso de delitos entre el art. 570 bis o el art. 570 ter, en su
caso, y el tipo correspondiente al delito específicamente cometido con todas
sus circunstancias si bien prescindiendo de la agravación específica de
organización, cuando la pena así aplicada sea superior a la que prevé el
subtipo agravado.
Cabe por último señalar que, sin perjuicio de que lo expuesto en la
presente Circular, en relación a la aplicación del criterio de alternatividad
conforme al artículo 570 quáter en los supuestos en que se plantee cuestión
concursal, alcanza también a los tipos penales relativos al tráfico de drogas, las
cuestiones concretas que suscitan las modificaciones introducidas por la
reforma llevada a efecto por LO 5/2010 en esa materia serán objeto de
tratamiento específico en otro documento.
VI. REFERENCIA A ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS.
La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, ha ubicado
las organizaciones y grupos terroristas en la Sección 1ª del nuevo Capítulo VII
del Título XXII del Libro II, que lleva por rúbrica de las organizaciones y grupos
terroristas y de los delitos de terrorismo, a la vez que recoge los delitos
35
instrumentales de terrorismo en la Sección 2ª del mencionado Capítulo VII del
Título XXII, que integra los artículos 572 a 580 CP, y suprime la tipificación de
las bandas armadas, organizaciones y grupos terroristas como delito de
asociación ilícita (arts. 515. 2 y 516 CP derogados por LO 5/2010).
El art. 571 CP describe las conductas de dirección y pertenencia a
organización o grupo terrorista en los siguientes términos:
1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren o dirigieren una
organización o grupo terrorista serán castigados con las penas de prisión de
ocho a catorce años e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de ocho a quince años.
2. Quienes participaren activamente en la organización o grupo, o
formaren parte de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de
seis a doce años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de seis a catorce años.
3. A los efectos de este Código, se considerarán organizaciones o
grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características
respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del art.
570 bis y en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 ter, tengan
por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar
gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los
delitos previstos en la Sección siguiente.
El terrorismo se caracteriza en nuestra legislación por requerir la
presencia de dos elementos: de un lado, un elemento estructural u organizativo
y de otro, un elemento teleológico, pues se precisa que las organizaciones o
grupos terroristas, dotados de una articulación idónea a sus objetivos, actúen
con una finalidad específica, en concreto la de subvertir el orden constitucional
o alterar gravemente la paz pública.
La reforma ha incorporado una definición de organización y grupo
terrorista, remitiéndose a los conceptos generales de organización y grupo
criminal tipificados en los artículos 570 bis y 570 ter CP, eliminando la antigua
referencia a “banda armada”, si bien tales modificaciones no afectan al
concepto típico en cuanto al programa colectivo de la organización y a la
definición del elemento instrumental del terrorismo.
Cabe destacar que si bien el nuevo artículo 571 CP establece una
distinción conceptual entre organización y grupo, sin embargo anuda la misma
consecuencia penológica para las conductas de integración y/o dirección de
organización terrorista y las de integración y/o dirección de grupo terrorista,
manteniendo la misma respuesta penal que ha venido dando la jurisprudencia,
36
que venía interpretando asimismo de manera unitaria los conceptos de banda
armada, organización y grupo terrorista.
La Exposición de Motivos de la LO 5/2010 explica el fundamento de la
equiparación en el tratamiento punitivo de los tipos penales de organización y
grupo terrorista, en atención a la gravedad intrínseca de la actividad terrorista,
considerada como la mayor amenaza para el Estado de Derecho, así como a la
peculiar forma de operar de determinados grupos o células terroristas de
relativamente reciente desarrollo en el plano internacional, cuyo grado de
autonomía constituye precisamente un factor añadido de dificultad para su
identificación y desarticulación.
En materia de terrorismo, la especial gravedad de las acciones violentas
cometidas tanto por organizaciones como por grupos terroristas, así como la
peligrosidad para el orden democrático que tales actuaciones implican, unido a
la utilización del terror como estrategia de comunicación, es justificación
suficiente para que se otorgue la misma respuesta punitiva a la organización
terrorista de carácter estable que al grupo terrorista de carácter temporal que
se constituye puntualmente para la comisión de atentados concretos, de modo
que la preparación, planificación y ejecución de los concretos atentados
criminales es obra exclusiva de quienes integran el grupo o célula terrorista.
Así, frente a las organizaciones terroristas tradicionales, asentadas
sobre el principio jerárquico y dotadas de una estructura mucho más piramidal,
el terrorismo internacional se expande por todo el mundo a través de pequeñas
células o grupos autónomos de una gran flexibilidad que se comunican, se
adoctrinan, se alimentan ideológicamente e intercambian sus experiencias a
través de las nuevas tecnologías, sin dependencia ni relación jerárquica alguna
entre ellas más allá de una intensa vinculación ideológica.
Por otro lado, el art. 571 CP define las conductas típicas distinguiendo
dos niveles de responsabilidad penal:
– la de quienes promovieren, constituyeren, organizaren o dirigieren una
organización o grupo terrorista,
– y la de quienes participaren activamente en la organización o grupo, o
formaren parte de los mismos.
A diferencia de la regulación anterior (art. 516 CP derogado por LO
5/2010), la descripción de los niveles directivos se completa con las conductas
de constituir y organizar, además de promover y dirigir, y la conducta de mera
pertenencia se describe con mayor detalle, frente a la regulación anterior que
hacía referencia genérica a los “integrantes”, sin perjuicio de que sea aplicable
a la nueva formulación de las conductas típicas previstas en el apartado 2 del
37
artículo 571 CP la interpretación que ha venido sosteniendo la jurisprudencia
del concepto de ”integrante” o “miembro activo” de las bandas armadas,
organizaciones o grupos terroristas.
Los requisitos establecidos jurisprudencialmente (STS 119/2007, de 16
de febrero que recoge la doctrina de otras precedentes) para apreciar la
pertenencia a grupo u organización terrorista son los siguientes:
a) como sustrato primario, la existencia de un grupo o banda armada u
organización terrorista, lo que a su vez, exige, la presencia de una pluralidad de
personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el establecimiento de
relaciones de cierta jerarquía y subordinación en los supuestos de organización
terrorista. Tal organización o grupo tendrá por finalidad la realización de
acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de subvertir el orden
democrático-constitucional. Su estructura generalmente será compleja, pues
sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas,
ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines,
uno de cuyos aspectos será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de
coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales.
b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un
carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez,
exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente
realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten
en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo.
Asimismo, cabe destacar que, a diferencia de la descripción de las
conductas típicas de la organización criminal del artículo 570 bis CP, no se
recoge entre las conductas de participación activa del artículo 571 CP la de
colaboración con organización o grupo terrorista, habida cuenta de que tal
conducta configura el tipo específico con sustantividad propia previsto en el
artículo 576 CP, sin perjuicio de recordar que el tipo de colaboración sólo
resulta aplicable respecto de aquellos sujetos activos que no se consideren
miembros de la organización o grupo terrorista en cuestión.
Así, a tenor de la doctrina jurisprudencial desarrollada al hilo de la
distinción del delito de colaboración con el delito de integración en organización
o grupo terrorista, el integrante de banda armada -organizaciones o grupos
terroristas-aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena
ideología que vértebra la actividad terrorista, en una permanente renovación
de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad
terrorista, participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de la
sanción que pudiera corresponder por los actos terroristas concretos que
38
realice, mientras que por el contrario, el delito de colaboración con banda
armada -organizaciones o grupos terroristas- supone un grado claramente
inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesión ideológica, lo
relevante es la puesta a disposición de la banda, de informaciones, medios
económicos, transporte, en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada
por quien sin estar integrado en la banda realiza una colaboración de actividad
que, en sí misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad
delictiva (SSTS de 28-6-2001, 17-6-2002, 1-10-2002, 29-5-2003, 15-7-2004 y
6-5-2007), de manera que si los actos de colaboración estuvieran relacionados,
causalmente, con un hecho delictivo concreto se integraría en una de las
formas de participación en tal delito como autor o cómplice, y no en el de
colaboración.

VII.-REGLAS DE PUNIBILIDAD Y PERSEGUIBILIDAD
El art. 570 quáter 1, introducido por LO 5/2010 y modificado por la
disposición final segunda de la LO. 3/2011, de 28 de enero, por la que se
modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral
General, establece que los jueces o tribunales, en los supuestos previstos en
este Capítulo y el siguiente, acordarán la disolución de la organización o grupo
y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias de los artículos 33.7 y 129
de este Código.
El artículo 33.7 CP regula las consecuencias penológicas aplicables a
las personas jurídicas que incurran en responsabilidad penal, estableciendo
que:
Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen toda la
consideración de graves, son las siguientes:
a) Multas por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida
definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de
actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier
clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de
cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá
exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá
ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de
quince años.
39
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para
contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos
fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de
quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores
o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá
exceder de cinco años. (…)
El artículo 33.7 in fine establece asimismo la posibilidad de el Juez
Instructor acuerde como medida cautelar durante la instrucción de la causa la
clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las
actividades sociales y la intervención judicial.
Son aplicables también las consecuencias accesorias previstas en el art.
129 CP en caso de organizaciones o grupos que, por carecer de personalidad
jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis CP, y en virtud del cual podrá
imponerse motivadamente a dichas organizaciones o grupos una o varias
consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el
contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7. Podrá también
acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque
sea lícita.
Debe tenerse en consideración que tras la modificación operada en el
apartado 1 del art. 570 quáter CP por la disposición final segunda de la LO
3/2011, las consecuencias punitivas previstas en el mismo son aplicables
también a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo
regulados en el Capítulo VII del Título XXII del Código Penal.
Por su parte, el apartado 2 del art. 570 quáter establece la obligación de
imponer a los responsables de las conductas descritas en los dos artículos
anteriores, además de las penas en ellos previstas, la de inhabilitación especial
para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados
con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el
seno de los mismos, ponderando en su determinación la gravedad del delito, el
número de los cometidos y las circunstancias que concurran en el delincuente.
El apartado 3 del artículo 570 quáter introduce el principio de
extraterritorialidad, bajo el presupuesto de comisión de un hecho típico en
territorio español, al establecer que las disposiciones de este Capítulo serán
aplicables a toda organización o grupo criminal que lleve a cabo cualquier acto
penalmente relevante en España, aunque se hayan constituido, estén
asentados o desarrollen su actividad en el extranjero.
40
Este precepto, que incorpora una norma de validez espacial de la
legislación penal española, obedece a las prescripciones del artículo 7 de la
Decisión Marco 2008/841/JAI, que prevé en su apartado 1, como uno de los
criterios en orden a delimitar la competencia de uno u otro Estado, que todos
los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para establecer su
competencia respecto de los delitos a que se refiere el artículo 2 cometidos:
a) total o parcialmente en su territorio, independientemente del lugar
en que la organización delictiva tenga su base o ejerza sus
actividades delictivas.
La concurrencia de competencia de más de un Estado miembro de la
Unión podrá solventarse a través de Eurojust, o de cualquier otro órgano o
mecanismo creado en el marco de la Unión Europea para facilitar la
cooperación entre sus autoridades judiciales y la coordinación de sus
actuaciones, entre los que cabe mencionar la Decisión Marco 2009/948/JAI del
Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre la prevención y resolución de
conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, y teniendo
especialmente en cuenta los elementos que, en orden a resolver dicha
situación, enuncia el artículo 7.2 de la Decisión Marco 2008/841/JAI.

VII.-SUBTIPO ATENUADO: EL TIPO PRIVILEGIADO DE COLABORACIÓN
El apartado 4 del art. 570 quáter CP establece un tipo privilegiado de
colaboración con la justicia al prever que los jueces o tribunales, razonándolo
en la sentencia, podrán imponer al responsable de cualquiera de los delitos
previstos en este Capítulo la pena inferior en uno o dos grados, siempre que el
sujeto haya abandonado de forma voluntaria sus actividades delictivas y haya
colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para obtener
pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para
impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos a que haya
pertenecido, bien para evitar la perpetración de un delito que se tratara de
cometer en el seno o a través de dichas organizaciones o grupos.
Así, la apreciación del tipo privilegiado exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) abandono voluntario de las actividades delictivas,
b) colaboración activa con las autoridades con la finalidad de obtener
pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables,
o de impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos
a que haya pertenecido, o de evitar la perpetración de un delito que se
41
tratara de cometer en el seno o a través de dichas organizaciones o
grupos.
Se trata de una medida ya utilizada en el Código Penal en relación a
otras figuras delictivas (art. 376 párrafo 1º en relación con los delitos contra la
salud pública y art. 579.3 en relación con los delitos de terrorismo) que se dirige
a propiciar la conducta del colaborador mediante una atenuación de la pena,
para favorecer la investigación y desarticulación de organizaciones o grupos
delictivos. Razones de política criminal, pues, concretadas en la necesidad de
restauración del orden jurídico perturbado a través de conductas que posibiliten
remediar las consecuencias del delito y facilitar su persecución judicial,
justifican la introducción de este tipo privilegiado.
Según la doctrina jurisprudencial, el abandono voluntario de las
actividades y la colaboración activa con la autoridad son conductas que deben
darse conjuntamente para que pueda aplicarse la atenuación (STS 24 de junio
de 2004 y 13 de julio de 2005, entre otras muchas) resultando de aplicación las
circunstancias genéricas de atenuación cuando no concurra alguna de las dos
acciones.
Cabe recordar y reiterar aquí los criterios expuestos en la Circular 2/2005
respecto al tipo privilegiado de colaboración previsto en el art. 376 CP, por ser
plenamente aplicables al subtipo atenuado regulado en el art. 570 quáter 4 CP.

VIII.- REFERENCIA AL COMISO AMPLIADO EN RELACIÓN CON LOS
DELITOS COMETIDOS EN EL MARCO DE UNA ORGANIZACIÓN O GRUPO
CRIMINAL O TERRORISTA.
La LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, ha
completado la regulación existente del comiso y modificado el artículo 127 CP,
siguiendo las directrices de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24
de febrero de 2005, relativa al comiso de los productos, instrumentos y bienes
relacionados con el delito, con la finalidad de establecer normas comunes
relativas al seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos del
delito, que constituye un objetivo prioritario para conseguir una eficaz lucha
contra la delincuencia organizada,
Así, el legislador, ha realizado la transposición de la mencionada
Decisión Marco 2005/212/JAI y ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico
el denominado comiso ampliado, encomendando a los jueces y tribunales
acordarlo respecto de aquellos efectos, bienes, instrumentos y ganancias
procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una
42
organización o grupo criminal, o bien cuando se trate de delitos de terrorismo,
con independencia de si estos últimos se cometen en el seno de una
organización o grupo terrorista, tal y como se prevé en la Decisión Marco
2002/475/JAI del Consejo, sobre la lucha contra el terrorismo, como señala la
Exposición de Motivos de la LO 5/2010.
A tal fin, la LO 5/2010 de reforma del Código Penal ha introducido un
segundo párrafo en el apartado 1 del art. 127, que dispone lo siguiente:
El Juez o tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes,
instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en
el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de
terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva
el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos
cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un
delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los
ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.
Para facilitar la aplicación del comiso ampliado se establece, pues, la
presunción iuris tantum de considerar que proceden de actividades delictivas
aquellos patrimonios individuales cuyo valor sea desproporcionado con
respecto a los ingresos legales de las personas condenadas por delitos
cometidos en el seno de una organización o grupo criminal o terrorista, de
modo que, como señala la Circular 4/2010 de la Fiscalía General del Estado,
sobre las funciones del fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del
proceso penal, no será necesaria la prueba de la vinculación concreta de los
bienes cuyo comiso se decreta con el hecho ilícito determinado que la
sentencia declara probado, pero sí será necesario probar que el sujeto viene
realizando actividades ilícitas en el marco de una organización o grupo criminal
y que el valor de los bienes incautados resulta desproporcionado en relación
con los ingresos que haya podido obtener legalmente la persona enjuiciada.
Como señalábamos antes, esta materia ha sido objeto de tratamiento
específico en la Circular 4/2010, a cuyo contenido y prescripciones nos
remitimos, recordando a los Sres. Fiscales que en los procedimientos relativos
a delincuencia organizada, delitos cometidos en el seno de una organización o
grupo terrorista y delitos de terrorismo, durante la fase de instrucción, deberán
solicitar que los correspondientes organismos oficiales y la policía judicial
emitan informe sobre la totalidad del patrimonio de los imputados, así como
que se practiquen las valoraciones periciales correspondientes en los
supuestos en que se deduzcan indicios de desproporción en relación con los
ingresos legales de aquellos, funciones que podrán ser encomendadas a las
43
Oficinas de Recuperación de Activos previstas en el art. 367 septies de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
Asimismo, cabe recordar que en las peticiones relativas al comiso
ampliado que los Sres. Fiscales formulen en sus escritos de acusación o
calificación, deberán identificar los bienes a decomisar, así como la titularidad
de los mismos o, en su caso, expresar las circunstancias por las que ésta se
entiende ficticia.

X .CONCLUSIONES
PRIMERA.- La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del
Código Penal ha introducido un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II,
que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter, que tipifican de
forma autónoma las figuras delictivas de organización y grupo criminal y que
responde a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito
de combatir adecuadamente las distintas manifestaciones del complejo
fenómeno de la criminalidad organizada, no sólo en lo que se refiere a la
delincuencia organizada transnacional, sino también en relación con la
pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo
objetivo es la comisión de delitos menores.
SEGUNDA.- Con el objeto de diferenciar las grandes organizaciones
criminales de aquellas otras sustentadas en una estructura organizativa
relativamente simple, los Sres. Fiscales cuidarán de valorar el alcance y/o
intensidad de los elementos definidores del tipo del art. 570 bis y de
cualesquiera otros que se detecten para graduar la pena a imponer en función
de las circunstancias concurrentes, de manera que la mayor peligrosidad de
una organización criminal evidenciada en una estructura considerablemente
compleja, una mayor profesionalidad, una implantación geográfica extensa o su
carácter transnacional, se corresponda con la aplicación de las sanciones
penales más graves, pues el incremento punitivo viene justificado en tales
casos por el mayor contenido del injusto.
TERCERA.- El apartado segundo del artículo 570 bis recoge una serie
de subtipos agravados, que conllevan la imposición de la pena prevista en el
apartado primero en su mitad superior, siendo de aplicación la pena superior en
grado cuando concurran dos o más de ellas, estableciendo el apartado tercero
un escalón punitivo superior, en función de la naturaleza y gravedad de los
delitos planificados, al determinar la imposición en su mitad superior de las
44
penas previstas en el apartado primero o en los tipos cualificados del apartado
segundo cuando concurran.
La posibilidad de que la organización criminal oriente su actividad ilícita
hacia la comisión de delitos de variada índole se resolverá por los Sres.
Fiscales mediante la apreciación de la modalidad cualificada y, en
consecuencia, la aplicación de la penalidad más grave cuando los Sres.
Fiscales constaten que la finalidad primordial de la organización es ésa y que la
actuación delictiva concreta que atrae la agravación no se ha cometido
esporádicamente o de forma ocasional.
CUARTA.- El artículo 570 ter define el grupo criminal como una figura de
carácter residual frente al de organización criminal, que si bien coincide con la
organización en el sentido de conformarse por la unión de más de dos
personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos o reiterada
de faltas, se construye sobre las notas negativas de no concurrencia de alguna
o algunas de las características de la organización criminal, concretamente el
carácter estable o la estructura organizativa con reparto coordinado de tareas o
funciones, ateniéndose los Sres. Fiscales a los criterios interpretativos que del
concepto de grupo criminal ofrece esta Circular
QUINTA.- A diferencia del artículo 570 bis, el art. 570 ter CP distingue la
respuesta punitiva a partir exclusivamente de la naturaleza y gravedad de las
infracciones criminales que el grupo pretenda cometer. No obstante, dicho
precepto sigue el criterio del art. 570 bis al establecer una penalidad superior
para los tipos cualificados, previendo el apartado segundo la aplicación de las
penas del apartado primero en su mitad superior, o las penas superiores en
grado cuando concurran dos o más de tales circunstancias. Cuando la finalidad
del grupo criminal sea la de cometer delitos de variada índole, los Sres.
Fiscales, valorando las circunstancias concurrentes, tomarán en consideración
el más grave de ellos conforme al orden establecido en el precepto para
determinar la disposición a aplicar a los sujetos activos, valorando que la
finalidad primordial del grupo sea la de cometer ese tipo de delitos y no que
dicha actuación ilícita se haya realizado de forma esporádica o circunstancial.
SEXTA.- Teniendo en cuenta el carácter clandestino propio de la
actuación de los grupos y organizaciones criminales y las dificultades
probatorias de su existencia, que frecuentemente se limitará a la concurrencia
de prueba indiciaria, los Sres. Fiscales valorarán en orden a determinar la
existencia de una organización o grupo criminal frente a otras formas de
codelincuencia, siguiendo los criterios interpretativos ofrecidos en la presente
Circular, la concurrencia de circunstancias que revelen la voluntad de
continuidad en otras actividades criminales de la misma clase, que
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ordinariamente se pondrá de manifiesto por el modus operandi y los medios
comisivos utilizados para delinquir, y de los que a su vez se desprenda la
existencia de una planificación o coordinación con un cierto reparto de papeles
que favorezca la eficacia de su actividad criminal, su capacidad ofensiva y la
impunidad de sus miembros.
SÉPTIMA.- La coexistencia del delito de asociación ilícita con el delito de
organización criminal puede plantear un conflicto de normas cuando el
supuesto examinado pueda ser calificado simultáneamente conforme a lo
previsto en los arts. 515.1 y 570 bis CP, esto es, en el supuesto de
asociaciones ilícitas cuyo objeto exclusivo y finalidad directa sea la comisión de
ilícitos penales. En este supuesto, los Sres. Fiscales aplicarán el criterio de
alternatividad previsto en el art. 8.4 CP, de conformidad con lo establecido en el
art. 570 quáter CP, de modo que deberán aplicar el tipo con pena más grave,
esto es, el art. 570 bis.
OCTAVA.- Siendo los tipos de organización y grupo criminal autónomos
respecto de los delitos para cuya comisión se constituyen, se apreciará por los
Sres. Fiscales la existencia de un concurso real de delitos entre los tipos
previstos en los art. 570 bis o 570 ter y los concretos ilícitos penales ejecutados
en el seno de la organización o grupo criminal o a través de las mismas, sin
perjuicio, en todo caso, de que la responsabilidad del sujeto activo por los
concretos delitos o faltas cometidos en el seno de la agrupación delictiva deba
sujetarse a las reglas generales de autoría y participación en el concreto hecho
delictivo cometido, y salvo en determinados supuestos en que se haya previsto
un subtipo agravado por pertenencia a organización o grupo criminal como se
expone en la presente Circular.
NOVENA.- La pertenencia del sujeto activo a una organización y/o grupo
criminal es objeto de subtipos agravados en relación con una serie de delitos
cuya perpetración en grupos más o menos organizados es especialmente
habitual. En tales supuestos se produce un concurso de normas con el delito
de pertenencia o dirección de organización o grupo criminal previstos en los
arts. 570 bis y 570 ter, pues precisamente la agravación de la pena en el delito
específico correspondiente obedece al aumento del injusto que supone la
pertenencia a una organización o grupo criminal, cuya existencia facilita la
comisión de actividades ilícitas, asegura la eficacia de las mismas y favorece la
impunidad de sus autores.
Para resolver el conflicto, sin vulnerar el principio non bis in idem, los
Sres. Fiscales cuidarán de aplicar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
570 quáter CP, conforme al criterio de alternatividad, un concurso de delitos
entre el art. 570 bis o el art. 570 ter, en su caso, y el tipo correspondiente al
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delito específicamente cometido con todas sus circunstancias si bien
prescindiendo de la agravación específica de organización, cuando la pena así
aplicada sea superior a la que prevé el subtipo agravado.
DÉCIMA.- La reforma por LO 5/2010, de 22 de junio, ha ubicado las
organizaciones y grupos terroristas en la Sección 1ª del nuevo Capítulo VII del
Título XXII del Libro II, que lleva por rúbrica de las organizaciones y grupos
terroristas y de los delitos de terrorismo, a la vez que recoge los delitos
instrumentales de terrorismo en la Sección 2ª que integra los artículos 572 a
580 CP. Si bien el nuevo artículo 571 CP establece una distinción conceptual
entre organización y grupo, y elimina la referencia a “banda armada”, sin
embargo anuda la misma consecuencia penológica para las conductas de
integración y/o dirección de organización terrorista y las de integración y/o
dirección de grupo terrorista, manteniendo la misma respuesta penal que ha
venido dando la jurisprudencia, que venía interpretando asimismo de manera
unitaria los conceptos de banda armada, organización y grupo terrorista.

*Disponible para consultas el Diccionario jurídico