La negativa de un acusado a hacerse la prueba de ADN no constituye un delito (SENTENCIA)

 

Dos jóvenes fueron detenidos en una localidad navarra en el contexto de unos incidentes originados por unas actuaciones musicales en la calle.
Los detenidos, una vez en sede policial, se negaron a que se les realizaran pruebas de ADN consistentes en la extracción de muestras de saliva, por lo que el Juzgado de instancia los condenó por un delito de desobediencia.
En la presente resolución, la Audiencia Provincial de Navarra considera que la negativa de los detenidos a colaborar en dichas pruebas no fue constitutiva de delito, pues estaba amparada en en su derecho a no colaborar con la investigación en su perjuicio. Considera la Sala que pese a que exista una cobertura legal para realizar esta intervención corporal, esta no determina que la negativa del imputado a prestar su colaboración sea constitutiva de delito.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 27 de julio de 2010

Tribunal: Audiecia Provincial de Navarra

Fecha: 27/07/2010

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación 11/2010

Ponente: Ilmo. Sr. D. Fermín Zubiri Oteiza

 

S E N T E N C I A Nº 132/2010

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Dª BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 27 de julio de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal nº 11/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en el Juicio Rápido nº 52/2010, sobre delito de desobediencia, siendo apelantes: los acusados, D. Eliseo y D. Joaquín , representados por la Procuradora Dª Ana Imirizaldu Pandilla y defendidos por la Letrada Dª Arantzazu Izurdiaga Osinaga y apelado; el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de abril de 2010, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

«Que debo condenar y condeno a Eliseo e Joaquín , como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de desobediencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndoles las costas del procedimiento por iguales partes…».

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los acusados, D. Eliseo y D. Joaquín , quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se les absuelva del delito por el que habían sido condenados.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación y fallo el día 21 de julio de 2010.

II.- HECHOS PROBADOS

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

«…… que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella acordó en las Diligencias Previas 1403/2009 por Auto de 21 de agosto de 2009 que se extrajeran muestras de saliva de los acusados, Eliseo e Joaquín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Interpuestos sendos recursos de reforma y apelación contra dicho Auto, ambos fueron desestimados, el segundo por Auto de 22 de diciembre de 2009, dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra , lo que conocían los acusados.

Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Estella se requirió el 11 de marzo de 2010 personalmente a los acusados para que se sometieran a la extracción de muestras de saliva, apercibiéndoles expresamente de que su negativa constituiría un delito de desobediencia.

Pese a ello, los acusados Eliseo e Joaquín , consciente y voluntariamente, se negaron a practicar dicha diligencia de investigación acordada por el Juez».

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La sentencia de instancia condenó a los imputados Sres. Eliseo y Joaquín , como autores responsables de un delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 556 en relación con el artículo 550, ambos del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , imponiéndoles la pena señalada en el Antecedente de Hecho segundo de la presente sentencia.

Frente a la indicada resolución se alza la defensa de dichos imputados, solicitando su revocación y que, en su lugar, se disponga su absolución.

La parte recurrente, admitiendo los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, considera que los mismos no son constitutivos del delito imputado, alegando al efecto que la negativa de los acusados a someterse a la práctica de la prueba judicialmente acordada, relativa a la extracción de muestras de saliva para la realización de la correspondiente prueba de ADN, no es constitutiva del indicado delito, ostentando los acusados derecho a negarse a colaborar en la práctica de tales pruebas al amparo de su derecho a no autoincriminarse.

SEGUNDO Ante la indicada pretensión de la parte apelante, y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que son aceptados por dicha parte, habremos de determinar si tales hechos, concretados en que los acusados se negaron a dar cumplimiento a la decisión judicial de que se les extrajeran muestras de saliva para la práctica de la prueba de determinación de ADN, son o no constitutivos del delito de desobediencia que se les imputa.

En definitiva, habremos de valorar si negarse a someterse a la extracción de esas muestras para la práctica de la referida pericial, habiéndose acordado ello por el Juzgado de Instrucción correspondiente al amparo de lo establecido en el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16) , constituye dicho delito o si, por el contrario, esa negativa tiene amparo en su derecho a no autoincriminarse que contempla el artículo 24-2 de la Constitución ( RCL 1978\2836) .

Al respecto, y en relación con un supuesto semejante al que nos ocupa, en el que los imputados por un delito de desobediencia se habían negado a someterse a una toma de muestra de voz judicialmente acordada para la práctica de la correspondiente prueba pericial, esta Sala, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008 ( PROV 2009\161519) , consideró que tal hecho no era constitutivo de delito de desobediencia.

En dicha sentencia señalamos que «la negativa de los imputados a someterse a dicha prueba, no prestando su voz al efecto, no colaborando, por tanto, activamente, en su elaboración, no constituye el delito de desobediencia atribuido, en atención al derecho del imputado a no colaborar activamente en una actuación que puede constituir una contribución de contenido directamente incriminatorio, al amparo del artículo 24-2 de la Constitución; y ello sin perjuicio de valorar como indicio, en relación con otros que pudieran constar en el procedimiento, la falta de colaboración del acusado para la práctica de dicha prueba».

Añadimos en tal sentencia que «no desconoce esta Sala el contenido de las resolución citadas por la Juzgadora «a quo», particularmente la Sentencia del TC nº 161/97, de 2 de octubre de 1997 ( RTC 1997\161) , en la que se señala, en relación con las pruebas de alcoholemia, que «el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga…… a emitir una declaración…… admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17-3 y 24-2 de la Constitución», doctrina ésta reiterada en otras muchas Sentencia de dicho alto Tribunal».

Señalamos en aquella sentencia que, ciertamente, «el TS, en diferentes Sentencias como la de 28 de marzo de 2001 ( RJ 2001\751) , viene a señalar que «no alcanza a integrar el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer autoridades judiciales o administrativas», añadiendo dicha Sentencia que «la garantía de autoincriminación …… se refiere únicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio».

Igualmente, la doctrina del TS y la del TC señala que «la configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y de la convivencia, dañaría el valor de la justicia y de las garantías de una tutela judicial efectiva, y cuestionaría genéricamente la legitimidad de diligencias tales como la «identificación y reconocimiento del imputado, la entrada y registro de un domicilio, o las intervenciones telefónicas o de correspondencia» ( T.C. 37/1989 ( RTC 1989\37) y 207/1996 ( RTC 1996\207) ).

Ahora bien, junto a ello, añadíamos en la repetida sentencia de esta Sala que «no puede olvidarse que, como señala el Tribunal Constitucional respecto de la autoincriminación, los citados derechos (a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable) entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar prácticamente haciéndose recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación» ( STC de fecha 13 de marzo de 2006 ( RTC 2006\74) con cita de la antes citada de 2 de octubre de 1997 ( RTC 1997\161) ).

Y valorada dicha doctrina en relación con los hechos que eran enjuiciados en aquel procedimiento, estimamos que los mismos no eran constitutivos del delito de desobediencia.

Argumentábamos en aquella sentencia que, «de un lado, cabe destacar que no existe norma concreta procesal, penal o de otra índole, que imponga al imputado esa colaboración activa en la práctica de una prueba como la que nos ocupa, que puede arrojar unos considerables indicios autoincriminatorios, como sí existe, por el contrario, en relación con otras actuaciones, como, muy especialmente, las pruebas de alcoholemia, respecto de cuya práctica sí existe una expresa normativa que las contempla y regula, imponiendo, además, la obligatoriedad del sometimiento a su práctica.

A su vez, tampoco existe norma concreta específica que contemple como consecuencia de esa negativa del imputado, la comisión del delito de desobediencia, como sí ocurre, sin embargo, en relación con la negativa a someterse a aquellas pruebas de alcoholemia.

No puede olvidarse en este sentido que no hubiere resultado preciso especificar que es constitutivo del delito de desobediencia negarse a la práctica de dichas pruebas de alcoholemia, si a su práctica viene obligado el afectado por imponerle un agente de la autoridad tal obligación, no siendo necesaria la concreta tipificación de ese delito si esa negativa ya fuere encuadrable en el delito genérico de desobediencia.

Debe, por su parte, añadirse que es consustancial al principio de presunción de inocencia el hecho de que incumbe a la acusación la carga de la prueba, hallándose el acusado liberado de aportar activamente datos que supongan autoincriminación, viéndose su derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable ciertamente limitado si resultare exigible a un imputado una participación tan activa como la que aquí nos ocupa, en orden a la obtención de datos contundentes de autoincriminación».

Con base en tales argumentos, consideramos en aquella sentencia que, si bien puede legítimamente acordarse la práctica de la prueba de que se trataba, «…… y practicarse eficazmente la misma con la colaboración del imputado o, en su caso, sin su colaboración, si pueden obtenerse los elementos necesarios para ello al margen de esa colaboración…… sin embargo, estimamos que esa falta de colaboración activa, no viniendo impuesta específicamente en ningún precepto concreto, no puede constituir la comisión de un delito de desobediencia, no estando prevista específicamente como tal delito dicha negativa, la cual ha de ser valorada en relación con el derecho a la no autoincriminación del imputado que pudiere verse afectado mediante la imposición de esa colaboración activa».

Trasladada la expuesta argumentación y motivación al caso que es objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento, concretado en la negativa de los imputados a someterse a una prueba de ADN, ello nos conduce a alcanzar idéntica solución, con estimación del recurso de apelación y absolución de los imputados, siendo plenamente aplicable al hecho aquí enjuiciado aquella motivación y argumentación ya expuesta, no estimando que, en definitiva, pueda ser constitutiva de desobediencia esa falta de activa y voluntaria colaboración de los acusados en la práctica de una prueba de ADN que, en definitiva, persigue la búsqueda de datos que pueden ser contundentemente incriminatorios, y en relación con los cuales, conforme a lo anteriormente expuesto, estimamos que el acusado no tiene obligación de prestar su colaboración activa en la práctica de pruebas que pueden incriminarle.

Avala tal conclusión la sentencia de fecha 20 de abril de 2010 ( RJ 2010\5051) dictada por el Tribunal Supremo en relación con un supuesto de negativa de un procesado al sometimiento a pruebas de ADN, en el que se absolvió al acusado del delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) que se le atribuía en relación a dicha negativa.

Señaló el Tribunal Supremo en dicha sentencia, de un lado, que otorgar «validez probatoria al silencio del acusado o a su negativa a colaborar en la indagación…… supondría una vulneración del derecho a no confesarse culpable de los hechos y al principio «nemo tenetur» que permite al acusado en el enjuiciamiento no colaborar con la investigación en su perjuicio y no ser fuente de prueba si no es con su autorización».

De otro lado la citada sentencia, en relación con la fundamentación de la sentencia que era objeto del recurso de casación, sentencia de fecha 4 de mayo de 2009 ( PROV 2009\393052) dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona , en la que, como hemos dicho, se absolvió al procesado por el citado delito de desobediencia, señaló el Tribunal Supremo que «en la fundamentación de la sentencia se motiva sobre la subsunción del hecho, declarando que tal hecho no es constitutivo del delito objeto de la acusación con remisión a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional», declarando no haber lugar a la casación de la citada sentencia recurrida que había absuelto, en el aspecto que aquí interesa, del delito de desobediencia atribuido al procesado.

La citada sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, absolvió al procesado en relación con dicho delito señalando que, habiendo quedado acreditado que «el procesado no prestó su consentimiento para la extracción de pelo o saliva u otro elemento adecuado del mismo para la identificación del ADN, siendo requerido para ello en forma reiterada judicialmente…… tal hecho no es constitutivo de este delito…… al estar justificado por el ejercicio por parte del procesado de un derecho fundamental, el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio «nemo tenetur se ipsum accusare» que constituyen derechos reconocidos en el artículo 24-2 de la Constitución ( RCL 1978\2836) «, conclusión que fundamentaba con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 2004 ( RJ 2004\6832) .

Esta sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 , dictada en relación con la obligación de un imputado a someterse a la correspondiente prueba pericial caligráfica, vino a señalar que «el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio «nemo tenetur se ipsum accusare» constituyen derechos reconocidos en el artículo 24-2 de la Constitución ( RCL 1978\2836) . Estos derechos no se refieren sólo a las declaraciones autoinculpatorias; se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica».

La referida doctrina jurisprudencial estimamos que viene a avalar cuanto hemos indicado, debiendo concluir, en definitiva, que los hechos enjuiciados, con independencia de lo plenamente ajustado a derecho de la decisión del instructor de acordar aquellas actuaciones en orden a la obtención de muestras en relación con las pruebas correspondientes para la determinación del ADN, no son constitutivos del citado delito de desobediencia, al hallarse amparada la negativa de los acusados en su derecho a no colaborar con la investigación en su perjuicio, no considerando que su falta de activa y voluntaria participación en la práctica de tales pruebas, pueda ser constitutiva del delito de desobediencia imputado.

No obsta a lo anterior el hecho de que expresamente se contemple en los artículos 326-3 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16) la posibilidad de que el instructor acuerde la obtención de muestras de ADN, disponiéndose, incluso, la oportuna intervención corporal.

Tal previsión constituye la imprescindible cobertura legal a la posibilidad de que pueda acordarse dicha intervención corporal, intervención esta que precisa, para ser acordada en el curso de un proceso penal, la oportuna previsión legal, según la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras Sentencia del T.C. de fecha 16 de diciembre de 1996 ( RTC 1996\207) ). Pero sin que la existencia de esa cobertura legal determine que la negativa del imputado a prestar su colaboración sea constitutiva de delito, no pudiéndose extraer otra consecuencia de la propia dicción de los citados artículos sino que mediante los mismos se establece la posibilidad legal de que pueda acordarse en el curso de un proceso penal la referida intervención corporal, pero sin poder extraer otras consecuencias en orden a la imposibilidad de la negativa a prestar colaboración el imputado so pena de incurrir en un delito de desobediencia.

TERCERO Todo lo expuesto nos lleva a concluir que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de desobediencia imputado a los acusados, procediendo, por consiguiente, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de los acusados.

CUARTO Dada la estimación del recurso de apelación y la absolución de los acusados, procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

IV.- F A L L O

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Imirizaldu Pandilla, en nombre y representación de D. Eliseo y de D. Joaquín , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Pamplona, en autos de Juicio Rápido nº 52/2010, revocamos dicha sentencia.

Y ABSOLVEMOS a los citados D. Eliseo y D. Joaquín del delito de desobediencia a la autoridad que se les imputaba por el Ministerio Fiscal.

Todo ello declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.