Delitos contra la seguridad vial: Alcoholemia y negativa a la prueba ¿non bis in idem?

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Este es un caso que se presenta todos los días en España: el del conductor sorprendido bajo los efectos del alcohol que se niega a practicar la prueba de detección de la alcoholemia.
SOLUCIÓN I: Son dos delitos separados
En este supuesto lo que se hace es castigar la negativa a la práctica de la prueba (383 Cp) y el delito de conducción bajo los efectos del alcohol, en lo sucesivo alcoholemia (379. 2 Cp), aplicándose al primero la atenuante de embriaguez (21 Cp), para evitar la contravención del non bis in idem, o lo que es lo mismo, que la circunstancia de ir bebido se castigue en ambos delitos.
Una muestra de esta línea jurisprudencial es la Sentencia de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria 553/2010, Sección 1ª, de 13-VII, ponente Ilma. Inocencia Eugenia Cabello Díaz, que condena a un sujeto por ambos delitos, siguiendo los parámetros expresados en el párrafo anterior, ya que se dio a la fuga de los agentes de la Guardia Civil después de dar positivo en el etilómetro de aproximación. La conclusión 11ª de la Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado sigue esta línea.
SOLUCIÓN 2: Sólo se puede aplicar el delito de negativa (383 Cp)
Es una posición que está ganando fuerza, Así, por ejemplo, la Sentencia 2464/2013, de 30-IX, de la Audiencia de La Coruña, Sección 6ª, en la que es ponente su Presidente Ilmo. Ángel Manuel Pantín Reigada, donde absuelve del delito de alcoholemia al entender que hay una clara vulneración del principio non bis in idem, debiéndose aplicar esa solución con el concurso de normas (8. 4 Cp).
El Fdto. Jco. 2º dice:
Al efecto hemos de reproducir lo expresado, para idéntica problemática, en nuestra sentencia de 20-11-2012, no 114/2012 , en la que expresábamos que aunque debe reconocerse que estamos ante una cuestión discutida, susceptible de ser reconsiderada entre otros supuestos si definitivamente se decantara como claramente mayoritaria -en especial, en esta sede provincial-una postura opuesta o se sentase doctrina por el Tribunal Supremo -la STS de 12 de marzo de 2010 expresamente precisó que no abordaba tal compatibilidad con la redacción del art. 383 derivada de la L.O. 15/2007 , siendo análoga la perspectiva del examen que realiza la STC num. 1/2009, de 12 de enero – o se adoptasen acuerdos unificadores de otro signo, esta Sala, por razones de coherencia y de respeto al principio constitucional de igualdad, ha de mantener en el presente caso el criterio que para la misma problemática, tras la L.O. 15/2007, hemos seguido en anteriores resoluciones.
En la sentencia de 26-3-2012 expresamos que como consecuencia de la redacción introducida por la L .O. 15/2007 , de 30 de noviembre modificamos nuestro anterior criterio sobre la compatibilidad entre los dos tipos penales para acoger la tesis del concurso de normas. En la Sentencia de 29 de diciembre de 2010 explicamos las razones del cambio de criterio del siguiente modo: “La primera es la Sentencia de la Sección 1a de 9 julio 2008, en la que se decía que “lo cierto es que la reforma ex L .O. 15/07 parte de la base de que “la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia… pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada” por la vía del novedoso art. 383, el cual, subrayamos, implementa penas superiores a las del art. 379 y, desde luego, a las contempladas en el art. 556 -en la comparación con éste lleva añadida la privación del derecho de conducción entre uno y cuatro años- y concierne a un bien jurídico claramente diferente”. En la más reciente de la misma Sección de 21 junio 2010 se reafirman tales consideraciones, con apoyo de la Fiscalía y en el entendimiento de que “el legislador entiende que ha habido un único ataque al bien jurídico protegido, lo que debe ser más gravemente penado por la afectación (ahora meramente residual) de bienes de distinta naturaleza, sin que por otra parte quepa hacer uso de circunstancia modificativa alguna (como antes de la reforma se hacía en relación a la embriaguez respecto a la desobediencia) por aplicación de lo dispuesto en el art. 67 del Código”.
La reciente sentencia de la Audiencia de Valencia (2a) de 15 junio 2010 ha razonado que el bien jurídico protegido, por su ubicación sistemática, es el de la seguridad del tráfico, con independencia de que también se refiera al respeto al principio de autoridad, que igualmente entiende referido a la seguridad del tráfico en tanto que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten, y más en concreto que tales funciones están dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Por su parte, la SAP Madrid (17a) de 30 septiembre 2008 añade que la obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes.
Se dice también, con cita de otras Audiencias, que la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, de ahí que el art. 383 describa el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca “para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior”.
Y en cuanto a la punición que hipotéticamente debiera realizarse, que las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el art. 8 CP implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el art. 383, bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3o y 4o del art. 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (art. 383), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. Igualmente se puede llegar a esta conclusión por aplicar el precepto que describe un tipo más complejo (383), absorbiendo la conducta descrita en el artículo 379 del mismo (párrafo 3º del artículo 8).
El bien jurídico de protección del principio de autoridad se salda en el precepto genérico de desobediencia del art. 556 CP a que se remitía el tipo del art. 380, con una pena de prisión de seis meses a un año. El art. 379 sanciona la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, estupefacientes, drogas tóxicas o psicotrópicos con una pena de prisión de tres a seis meses, o trabajos en beneficio de la comunidad, y pérdida del derecho de conducir entre 1 y 4 años. A su vez, el art. 383 sanciona la negativa con la misma pena de prisión que la desobediencia (mayor que la conducción bajo el efecto de dichas sustancias) y con la pérdida del derecho a conducir vehículos de motor en la misma extensión que la conducción bajo el efecto de tales sustancias. Ello implica una exacerbación de la pena correspondiente a cada una de las conductas examinadas por separado, que sólo se explica por la existencia de un concurso del art. 8.4 CP en la previsión del art. 383. Es cierto que son posibles otras interpretaciones, como acabamos de mencionar con anterioridad, pero nos inclinamos por considerar que existe un supuesto de bis in idem, porque las consecuencias penológicas no resultan proporcionadas en tanto que implican una doble sanción en la privación del derecho de conducir vehículos de motor, lo que nos lleva a estimar el recurso formulado”.
La existencia en estos casos de un concurso de normas es la solución adoptada por las secciones de esta Audiencia Provincial. Entre las últimas sentencias cabe destacar la dictada por la Sección Primera el 3 de febrero de 2012, en la que se exponen de forma extensa y clara las razones que justifican esta solución.
Cabe invocar, como resoluciones posteriores en esta línea, las de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 17ª, 10-5-2013; Audiencia Provincial de Valencia, sec. 2ª, 15-1-2013; AP A Coruña, Sección 1ª, de 21 de Enero del 2013.

A este criterio extensamente expuesto nos hemos de remitir de nuevo, el cual comporta la condena por el delito del art. 383 CP . y la absolución del previsto en el art. 379 CP., cuyo desvalor es absorbido por la sanción prevista para aquél.”.

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