Es obligatorio realizar la segunda prueba de alcoholemia. Sentencia 2017, Tribunal Supremo.

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RECURSO CASACION núm.: 1859/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río


TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
PLENO
Sentencia núm. 210/2017


Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez
D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Carlos Granados Pérez
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Juan Saavedra Ruiz

RECURSO CASACION/1859/2016



En Madrid, a 28 de marzo de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1859/2016 interpuesto por
D. Aurel Pana representado por el procurador Sr. D. Miguel Ángel Del Álamo
García, bajo la dirección letrada de D. Flavio Durán Martín contra sentencia de
fecha 9 de septiembre de 2.016, dictada por la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Madrid, que desestimó el recurso de apelación contra
la sentencia de fecha 4 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal
nº 9 de Madrid en juicio oral núm. 53/2016 en causa seguida por un delito
contra la seguridad vial. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.-
El Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Madrid, incoó Juicio
Rápido con el nº 53/2016, contra D. Aurel Pana que finalizó con sentencia que
contiene los siguientes
Hechos Probados:
<<Sobre las 20:00 horas del día 22/02/2016, el acusado, Aurel,
mayor de edad, natural de Rumanía, con antecedentes penales no
computables, conducía el vehículo Ford Transit, 1996 Fxx, por el punto
kilométrico 12 de la carretera M600, dirección El Escorial, con sus facultades
disminuidas a consecuencia de una previa ingesta alcohólica que mermaba
considerablemente su capacidad para manejar los mecanismos de dirección,
control y frenado de su vehículo, así como aumentaba el tiempo de reacción
ante acontecimientos imprevistos con pérdida de reflejos y de capacidad
visual, motivo por. el cual circulaba marcha atrás en un tramo de la vía con
curvas y poca visibilidad, lo que fue presenciado por una patrulla de la Guardia
Civil.


Los agentes se percataron de la presencia de síntomas evidentes de
ingesta alcohólica en el acusado tales como fuerte olor a alcohol en el aliento.
Cuando se le invitó a realizar las pruebas legales para la comprobación de las
tasas de alcoholemia con todas las garantías, el acusado accedió a soplar una
sola vez y arrojó un resultado de 1,02 mg/I en prueba practicada a las 21:30

horas, pero se negó rotundamente a realizar la segunda prueba, a pesar de
que fue informado de las consecuencias de su negativa.


El acusado presentaba, entre otros síntomas, habla pastosa y
titubeante, incoherencias, repetición de frases o ideas, falta de conexión lógica
en las expresiones, comportamiento agresivo, insultante, desinhibido y con
una deambulación titubeante, incapaz de mantenerse erguido.
El acusado condujo el vehículo sin haber obtenido nunca el preceptivo
permiso o licencia que habilita para la conducción>>.


La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, al conocer
del recurso de apelación aceptó los referidos hechos probados.


SEGUNDO.- La Audiencia resolvió la apelación mediante el siguiente
pronunciamiento:


<<FALLO.-
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el
recurso de apelación formulado por la representación procesal de AUREL
PANA contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado
de lo Penal número 9 de Madrid en el Juicio Oral número 53/2016 confirmando
la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta
instancia>>.


TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por la
representación procesal de D. Aurel Pana que se tuvo por anunciado;
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente
rollo y formalizándose el recurso articulado mediante un único motivo al
amparo del art. 849.1 LECrim, al existir infracción de Ley por indebida
aplicación del art. 383 CP, invocándose igualmente los arts. 24.1 y 24.2 CE
(derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un
proceso con todas las garantías).


CUARTO.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso; la Sala lo admitió
quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno
correspondiera.


QUINTO.- De conformidad con el art. 197 LOPJ se convocó Pleno
Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del recurso el día 23
de febrero de 2017.


SEXTO.- Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
conforme a lo prevenido en el art. 206 LOPJ, al formular voto particular el
ponente inicial, el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.-
Inaugura esta sentencia del Pleno de esta Sala una nueva
modalidad de casación con anclaje directo en la función nomofiláctica que se
encuentra en los orígenes de la casación. Esa función, siempre presente, se
ha difuminado, sin embargo, en los últimos años eclipsada y casi
arrinconada como consecuencia de la irrupción de otras exigencias, también
irrenunciables, de un plausible sistema de recursos que, al no haber
merecido la necesaria atención del legislador, han ido de manera suave,
pero imparable y creciente, enturbiando o minimizando las genuinas
misiones que un recurso de casación está llamado a cubrir.


De una parte, el papel estelar de los derechos fundamentales
procesales, felizmente recuperado y reforzado en el régimen constitucional,
reclamaba un más pulimentado sistema de tutela en el ámbito de la
jurisdicción ordinaria (art. 53 CE). El ensanchamiento de los espacios y
materias a debatir en casación, producido inicialmente a impulsos de la
jurisprudencia constitucional, se erigió en fórmula apta para satisfacer esas
exigencias. Mediante sucesivas reformas legislativas (basta evocar ahora la
aparición del art. 852 LECrim y su precedente, art. 5.4 LOPJ) cristalizó esa
mutación parcial de los perfiles de la casación.


Por otra parte, la ausencia de una real doble instancia en los delitos
más graves reclamaba un paliativo en tanto el legislador no subsanase la
laguna. El remiendo provisional vino de la mano de un estiramiento de las
posibilidades de revisión probatoria en casación tan restringidas (casi
ausentes) en el diseño tradicional de tal recurso extraordinario.
En otro orden de cosas, la exclusión del ámbito de la casación de los
delitos menos graves ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la
creación de doctrina legal sobre un buen número de tipos penales, lo que
acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida que se sucedían las
reformas del derecho penal sustantivo tan frecuentes como
sobredimensionadas. Una buena parte del Código Penal de 1995 y sus nada
esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina
jurisprudencial propiciando una dispersión interpretativa que exigía con
urgencia la adopción de medidas legislativas correctoras.


El legislador de 2015 ha sido sensible a esta necesidad. Al tiempo que
generaliza la doble instancia (otra sentida necesidad), ha abierto la casación,
solo por infracción de ley del art. 849.1º (
error iuris), a los delitos cuyo
enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal. De esa forma se
implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la
interpretación del derecho penal sustantivo (vid. STC 134/1991, de 17 de
junio), lo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de
igualdad, minimizando (aunque sin llegar a neutralizar, lo que es objetivo no
plenamente alcanzable) y reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de
respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con lo que ello
comporta de erosión del principio constitucional de igualdad (art. 14 CE). No
es admisible que una misma conducta pueda ser considerada delictiva en un
territorio y atípica en otro. O que los contornos de lo punible en cuestiones
discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la
Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria,
consagrada en las normas de reparto.


Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3
CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando


las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un
recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial
efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación
no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también
lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía
casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un
asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en
definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha
primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una
apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela
judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación
pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la
corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad
de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal,
buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se
proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de
esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE; más que de su
art. 24.


Ya un pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda (9 de junio de 2016)
abordó la naturaleza de este recurso tratando de dibujar algunos de sus
perfiles básicos. Conviene recordar en esta primera sentencia esas
embrionarias aproximaciones interpretativas. El texto de Acuerdo es el
siguiente:


“A) El art 847 1º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos.
Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional
solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de
infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la Lecrim,
debiendo ser
inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts 849 2º, 850, 851 y 852.


B) Los recursos articulados por el art 849 1º deberán fundarse necesariamente en la
infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del
mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal
(normas determinantes de la subsunción),
debiendo ser inadmitidos los recursos de
casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello,
podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una
norma penal sustantiva.


C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos
los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos
pretendiendo reproducir el debate probatorio (art 884 Lecrim).


D) Los recursos deben tener
interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que
carezcan de dicho interés (art 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés
casacional, conforme a la exposición de motivos: a)
si la sentencia recurrida se opone
abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve
cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales,


c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último
caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa
a normas anteriores de igual o similar contenido.


E) La providencia de inadmisión es irrecurrible (art 892 Lecrim).


El art 847 b) Lecrim debe ser interpretado en relación con los arts 792 4º y 977, que
establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en
apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas).
Mientras el art 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso
de casación previsto en el art 847, en el art 977 se establece taxativamente que contra la
sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno.


En consecuencia
el recurso de casación no se extiende a las sentencias de
apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves”
.


El recurso aquí examinado se atiene fielmente, como veremos, a esas
pautas: respeto escrupuloso al hecho probado; acomodación del
razonamiento a la disciplina del
error iuris; y planteamiento de un problema
jurídico-penal de interés general.


SEGUNDO.- El asunto traído a casación proporciona un ejemplo
paradigmático de esa finalidad institucional o supraindividual de este recurso.
Nos enfrentamos a la interpretación de un delito (art. 383 CP) introducido en
2007 en el Código Penal remodelando el precedente del que es heredero. Es
un tipo penal que solo en situaciones muy poco habituales podría acceder
antes a casación (si se presentaba en conexión con delitos de mayor
penalidad, lo que criminológicamente es infrecuente). En dos ocasiones en
que el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre la tipicidad precedente
había sido en el seno de procesos contra aforados y con un alcance limitado.
Otros precedentes podemos encontrar en los repertorios (SSTS 644/2016,
de 14 de julio ó 2173/2002, de 19 de diciembre), muy escasos si
comparamos con el volumen de asuntos por tal delito ventilados en nuestros
tribunales.


La ausencia de doctrina jurisprudencial ha constituido campo bien
abonado para que germinen y convivan interpretaciones opuestas sobre un
punto muy concreto de frecuente aparición: la consideración penal de la
negativa a reiterar transcurridos unos minutos, tal y como establece la norma
reglamentaria, la medición de alcohol en aire espirado si el primer resultado
fue positivo o se aprecian síntomas de embriaguez. Para muchos Jueces y
Tribunales esa conducta colma las exigencias típicas del delito del art. 383
CP. Otros muchos, con argumentos tan valiosos y meditados como los
blandidos en sentido opuesto, consideran, empero, que si el requerido
accedió voluntariamente a la primera espiración, queda excluida esa
tipicidad.


El recurso interpuesto posibilita que esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo interprete esa norma penal para alumbrar seguridad jurídica y
uniformar su entendimiento. Es obvio que los argumentos y razones que
arropan una y otra tesis tienen fuerza. Ni unos ni otros son desdeñables.
Pero hay que ponderarlos y, valiéndose de todos los medios que ayudan en
las labores exegéticas, aclarar con vocación de generalidad qué quiere decir
la Ley y en concreto si la reseñada conducta merece la sanción penal que
incorpora tal precepto. Esta seguridad jurídica es especialmente importante a
la hora de delimitar las fronteras entre lo punible y lo no punible.


TERCERO.- El único motivo de casación se articula como exige el art.
847.1.b) a través del art 849.1 LECrim: infracción de ley por indebida
aplicación del artículo 383 CP. La invocación conjunta que se hace de los
arts. 24.1 y 24.2 (derechos fundamentales a la tutela judicial y a la defensa y
a un proceso con todas las garantías) para reforzar la argumentación sobre
vulneración de la referida norma penal sustantiva no aporta gran cosa. Es
más retórica que material. Aunque demuestra que el letrado diligentemente
ha manejado el acuerdo de esta Sala antes transcrito para ajustarse a él. Se
mencionan esos derechos evocando alguna sentencia de AP. Pero en
realidad no se está sosteniendo que se infrinjan tales preceptos
directamente: únicamente se extrae de esas normas constitucionales algún
argumento para defender la interpretación propugnada en el recurso; un

recurso muy bien elaborado y documentado que pone una vez más de
manifiesto que asistencia jurídica de oficio no está reñida con una defensa
de calidad y gran altura técnica.


Recordemos ahora que no basta la mera invocación de derechos
constitucionales para sustentar este recurso. Es necesario que se denuncie
la infracción de un precepto penal sustantivo. Solo está expedita la vía del
art. 849.1º; no la del art. 852 LECrim.


El escrito de recurso realiza un completo recorrido sobre las posiciones
contradictorias de distintos tribunales. Destaca así el inocultable interés
casacional del tema suscitado. En general y por vía de principio ese interés
no puede negarse cuando se trata de cuestiones de derecho penal
sustantivo que no han sido objeto de pronunciamiento alguno de este TS, lo
que presumiblemente sucederá con mayor frecuencia durante los primeros
años de rodaje de esta reforma procesal; y, transcurrido ese periodo, cuando
se produzcan reformas penales que demanden nuevos criterios
interpretativos.


Sostiene el recurrente que la negativa a realizar la segunda
prueba
para la comprobación de la tasa de alcoholemia, no puede ser subsumida en
el delito del artículo 383 CP. Habiéndose sometido voluntariamente a una
primera medición con etilómetro de precisión -que no de muestreo-, y no
discutido ni impugnado el resultado de 1,02 mg/l, que determinó la condena
por el delito del art. 379 CP, resultaría contradictorio condenar además por la
negativa del art. 383 CP al no haber realizado
todas las pruebas previstas
para la fijación de las tasas de alcoholemia.


CUARTO.- El delito de negativa a someterse a las pruebas de detección de
la intoxicación por alcohol u otras drogas fue una novedad del CP 1995. Su
originario art. 380 remitía al delito de desobediencia (art. 556 CP).
El artículo 380 rezaba así:
«el conductor que, requerido por el agente de la
autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la

probación de los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado como autor de
un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código.»
Las dudas sobre su constitucionalidad fueron despejadas por las SSTC
161/1997, de 2 de octubre y 234/1997, de 18 de diciembre: ni desde el
principio de proporcionalidad (penas más graves que el delito de conducción
etílica), ni desde el derecho a la no auto incriminación podía cuestionarse su
conformidad con la CE.


La Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica
el Código Penal en materia de seguridad vial, desplazó el referido delito a su
artículo 383 y suprimió la referencia a la desobediencia, a fin de dotarle de
autonomía y cierta singularidad. El Preámbulo de la referida Ley Orgánica
explicaba:
«la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar
el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica (…) pierde su innecesario calificativo de
delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada.»
El vigente art. 383 CP sanciona al «conductor que, requerido por un agente de
la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la
comprobación de las tasas de alcoholemia (…)»
.


Las variaciones entre ambos preceptos (380/383) no son esenciales
aunque tienen cierto significado. Alguna novedad de fondo aporta el nuevo
383. Bajo la anterior redacción alguna jurisprudencia menor consideró que
la evidencia del estado de embriaguez del conductor hacía innecesaria la
comprobación. La negativa en ese caso sería una mera infracción
administrativa pues se perdía la instrumentalidad al servicio de la
persecución del delito del art. 379. Este tipo de discurso de alguna forma y
con variantes aflora de nuevo en la polémica doctrinal que ahora
examinaremos.


La redacción vigente desde el 2 de diciembre 2007, excluye la remisión
al delito de desobediencia de la norma anterior y añade una pena de
privación del permiso de conducir con una clara finalidad político criminal
(“que no
compense” la negativa) que se alcanza con un método punitivo
discutible.


QUINTO.- El artículo 383 CP se configura como tipo penal en blanco:
remite, de forma expresa, a la normativa administrativa sobre comprobación
de las tasas de alcoholemia.


La legislación administrativa vigente en la materia se integra por:


1) El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación
de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.


2) Los artículos 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación
para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico,
circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.


Repasemos esa normativa extrapenal, como hace también en su
dictamen el Ministerio Fiscal.


El art. 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre,
establece: “(…)
2. El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las
pruebas
para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se
practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el
ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los
demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan
cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley”
.
Y a continuación: 3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la
verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la
presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo
autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente.
No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas,
se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos
que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados.
4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas
para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente.
5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para
la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre,

salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje
un resultado positivo será abonada por el interesado”
.


El desarrollo reglamentario hay que buscarlo en los arts. 21 a 24 del
Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre. Bajo la leyenda «Normas
sobre bebidas alcohólicas», disponen lo siguiente:


«Artículo 21. Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas.
Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a
someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles
intoxicaciones por alcohol.
Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía
cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 12.2, párrafo
primero, del texto articulado).


Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a
dichas pruebas:


a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como
posible responsable en un accidente de circulación.


b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones
que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la
influencia de bebidas alcohólicas.


c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las
infracciones a las normas contenidas en este reglamento.


d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la
autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia
ordenados por dicha autoridad”.


Los arts. 22 y 23 disciplinan la forma de realizar esas comprobaciones
en lo que es un desarrollo que no se desvía del marco legal acotado por la
norma antes transcrita (que habla de
pruebas: prever una doble medición no
puede considerarse un exceso respecto de la previsión legal)
.


Dice el art. 22:
“1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los
agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación
del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma
cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.


A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán
repetir las
pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros
análogos.

2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya
gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que
fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar”.


La genérica previsión se concreta en el art. 23:
“1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica
superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro
de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin
alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse
bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente
someterá al interesado, para una
mayor garantía y a efecto de contraste,
a la práctica de una segunda prueba de detección
alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar
la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente.


2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene
a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la
realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.


3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u
observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si
lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos
mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro
médico al que sea trasladado estime más adecuados.


4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente
de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario
más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las
pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a
cumplir lo dispuesto en el artículo 26…”.


Por último, en el art. 24 se prevén las actuaciones a seguir cuando los
resultados han sido positivos o cuando se aprecian síntomas claros de la
influencia de bebidas alcohólicas o indicios de participación en un delito:
“Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis
efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo
de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas
o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad,
además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
deberá:


“a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las
diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de
detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del
instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas
también detallará.

b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que
le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el
aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o
análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.


c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de
detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado
correspondiente a los efectos que procedan”.


Así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha
de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante
etilómetro oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de
impregnación alcohólica. La secuencia establecida por el art. 22 del
Reglamento General de Circulación es clara:


1) Todo conductor habrá de someterse, en los casos
reglamentariamente previstos, a una primera medición mediante un
«etilómetro oficialmente autorizado» (no basta uno de muestreo). Si el
resultado es negativo y no presenta síntomas de influjo de bebidas
alcohólicas la prueba ha de darse por practicada.


2) Si la primera prueba arroja un grado de impregnación alcohólica
superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de
alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados
conductores (art. 20); o, aún sin alcanzar estos límites, presenta la persona
examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas
alcohólicas,
«el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de
contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado,
mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que
habrá de informarle previamente».
El imperativo utilizado -“someterá”- concuerda
con la obligatoriedad que para el conductor se proclama en los arts. 21 del
Reglamento y 14 de la Ley. Esta segunda medición ha de practicarse
también con un etilómetro debidamente homologado.


3) Procederá la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina
u otros análogos en el solo en el caso de que informada la persona
interesada, así lo solicite. En ese supuesto, habrá de proveerse la práctica

de aquella en la forma prevenida en el artículo 23.4. Esta prueba es
voluntaria, por oposición a las anteriores que se diseñan como obligatorias.
Lo enfatiza en su dictamen el Ministerio Público.


SEXTO.- No sobra consignar sucintamente algunos fragmentos de dos
precedentes sobre esa tipicidad emanados de esta Sala Segunda. Ambos
recaen en causas especiales seguidas contra aforados.


La STS 3/1999, de 9 de diciembre realiza un recorrido normativo y
crítico de la regulación introducida en el artículo 380 CP por la Ley 10/1995,
de 23 de noviembre, y trata de fijar los linderos que discriminan la infracción
penal de la infracción administrativa vigente en aquel tiempo.


Señala la sentencia:
«A la vista de esta dualidad de preceptos sancionadores –penales y administrativosparece obligado deslindar ambos campos, lo que habrá de llevarse a cabo desde la
perspectiva de la obligada interpretación estricta y rigurosa de la norma penal (art. 4.2 C.
Civil) y del principio de intervención mínima, inherente al Estado social y democrático de
Derecho (art. 1.1 C.E.).


La simple lectura del art. 380 del Código Penal permite constatar la directa relación
del mismo con el precedente, en cuanto habla de “someterse a las pruebas legalmente
establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior”, es decir,
los casos de conducción de vehículo a motor o de ciclomotor “bajo la influencia de drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas”; debiendo
significarse al respecto que, para la comisión del delito previsto en el art. 379 del Código
Penal, no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester
que el conductor lo haga “bajo la influencia” del alcohol, o de cualquiera otra de las
sustancias legalmente previstas en el citado artículo, ya que el mismo no es una norma
penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin
otras connotaciones, solamente es suficiente, en principio, para motivar una sanción
administrativa.

No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito de conducción
de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379 del Código Penal,
que el conductor del vehículo rebase las tasas establecidas (v. art. 20.1 del Reglamento
General de Circulación), sino que es preciso –como se desprende del tenor literal del
precepto- que conduzca “bajo la influencia” del alcohol, o de las otras sustancias legalmente
previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteración de sus facultades
psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. De ahí la
relevancia que, junto al resultado de las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros
elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la

forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los
agentes de la Autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el
delito de conducción de vehículo de motor bajo influencia de bebidas alcohólicas es
menester que la conducta enjuiciada haya significado un indudable riesgo para los bienes
jurídicos protegidos (la vida, la integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.).


La dependencia del artículo 380 respecto del 379 del Código Penal permite
establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los
siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al control de alcoholemia, en
cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento
General de Circulación, debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código
Penal; y, b) dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del
Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) si los agentes que
pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo
bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de
éste debe incardinarse
también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del
Código Penal; y b.2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no
rebasa los límites de la sanción administrativa (arts. 65.5.2.b) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico,
Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial).


Debe hacerse notar que desde 2007 ha quedado tipificado un quantum
de alcohol en sangre o aire espirado a partir del cual la conducta es delictiva
(art. 379 CP) lo que acrecienta la importancia de una medición lo más exacta
posible.


La STS 1/2002, de 22 de marzo, por su parte, analizaba un supuesto
de negativa a otra prueba emanada de quien se había sometido ya a una
espiración con un alcoholímetro de muestreo. La singularidad radica en que
la primera de las comprobaciones se realizó por medio de un etilómetro de
aproximación o portátil (prueba de muestreo). Este dato es decisivo para que
no podamos extraer de este precedente conclusiones absolutas proyectables
al presente supuesto.

Hay una diferencia esencial: en el caso analizado por
tal sentencia la primera prueba era de simple aproximación pues no se utilizó
un alcoholímetro de precisión. Desde esa premisa la conclusión no podía ser
otra que la condena. Es dato esencial relevante que rompe la simetría el
hecho de que en el caso aquí examinando la primera prueba aceptada
voluntariamente se realiza ya con un alcoholímetro de precisión.


La prueba de muestreo, arrojó un resultado de 1 miligramo de alcohol
por litro de aire espirado. Informado de que habría de someterse a una
nueva medición a practicar con un aparato de precisión de infrarrojos
evidencial y personado el equipo de atestados, el acusado se negó
rotundamente.


La Sentencia indica:
«En cuanto al delito de desobediencia a los agentes de la autoridad del art. 380 del
Código Penal, del que también se acusa al Sr. D., debemos reiterar cuanto ya dijimos
acerca del mismo en nuestra sentencia de fecha 9 de diciembre de 1.999, tanto respecto al
carácter doctrinalmente polémico de esta figura penal, introducida en nuestro ordenamiento
jurídico por el Código Penal de 1.995, como sobre el reconocimiento de su
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (v. sª del Pleno, de 2 de octubre de 1.997),
y respecto de los casos en que la negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia por
parte de los conductores requeridos al efecto por los agentes de la autoridad, rebasando el
ámbito del Derecho administrativo sancionador, tiene entidad suficiente para alcanzar el
propio de la infracción penal: supuestos de negativa a someterse a estas diligencias por
parte de conductores implicados en un accidente de circulación o que conduzcan con
síntomas que permitan razonablemente presumir que conducen bajo la influencia de
bebidas alcohólicas -v. art. 21.1 y 2 del Reglamento General de Circulación.


Todos los conductores de vehículos tienen la obligación de someterse a “las pruebas”
que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol (art. 12.2 del
Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial).
Obligación que se regula detalladamente en los artículos 20 y siguientes del Reglamento de
Circulación (R.D. 13/1992, de 17 de enero). Tales pruebas -como se dice en el art. 22 del
Reglamento citado- “consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante
etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de
impregnación alcohólica de los interesados”; precisándose luego -en el art. 23 del citado
Reglamento- que “si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación
alcohólica superior a 0’5 gramos de alcohol por litro de sangre, o a 0’25 miligramos de
alcohol por litro de aire espirado -como es el caso- (…), el agente someterá al interesado,
para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de
detección alcohólica por aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para
efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente” (el subrayado es
nuestro) -exigencia, esta última, cumplida también en el presente caso-.
Llegados a este punto,
es preciso poner de manifiesto la obligación que el
conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las
circunstancias reglamentarias precisas para ello -como sucede en el presente caso-, y
que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del
art. 380 del Código Penal, pues entenderlo de otra forma, considerando que el
conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la
primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las

características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas
de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la
práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal.


Es preciso concluir, por todo lo dicho, que la negativa a la práctica de la segunda
prueba de medición de alcoholemia debe ser calificada como constitutiva de un delito contra
la seguridad del tráfico del artículo 380 del Código Penal”
Es claro que el sometimiento a una prueba de aproximación nunca
exonera, en caso de que haya dado positivo, de las pruebas con
alcoholímetro de precisión. La negativa será delictiva.


SÉPTIMO.- Despejada esa tesis, y orillada también alguna otra que ha
aparecido ocasionalmente en la jurisprudencia menor pero que ha perdido su
base legislativa (la negativa a la segunda medición sería una simple falta de
desobediencia), tres posiciones diferenciadas, en lo que aquí interesa,
podemos distinguir en cuanto a la cuestión planteada:


1) La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la
tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma
oficial es constitutiva del delito del art. 383 CP.


2) La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.


3) La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el
afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni
en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se
pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan
corresponder por el delito de conducción etílica.


Analicemos los argumentos que manejan estas diferentes tesis.


a) Se aduce en favor de la atipicidad que la segunda de las pruebas
está concebida como garantía del afectado. Sería un derecho renunciable.
La literalidad del precepto antes transcrito (art. 23 del Reglamento) que alude
a las mayores garantías y al contraste abonarían esa idea. La segunda de
las pruebas no constituiría una obligación del conductor sino una «garantía»
en beneficio del derecho de defensa. En los supuestos en que no cuestion

la validez y el resultado de la primera prueba, la renuncia a ese derecho no
puede ser típica.


Hay que replicar que no se trata solo de una garantía del afectado y
posible futuro investigado, sino también de una garantía institucional. Ésto
debe ser recalcado. Se quiere alcanzar un alto grado de objetividad (evitar
v.gr. la contaminación derivada del “alcohol en boca” o despejar las dudas
derivadas de los márgenes de error de los etilómetros: entre un 5% y un
7,5% según informes del Centro Español de Metrología de enero de 2008 y
marzo de 2010). Es, sí, garantía del afectado; pero también del sistema (STS
636/2002, de 15 de abril: las irregularidades en la metodología afectan al
derecho al proceso debido pues es en cierta medida prueba pericial
preconstituida -STC 100/1985, de 3 de octubre- lo que reclama un cuidadoso
protocolo). Las garantías establecidas en favor del inculpado constituyen a la
vez garantías del sistema y por eso no indefectiblemente son renunciables.
No sería correcta una artificiosa oposición entre garantías de las partes
pasivas y garantías estructurales del proceso. Aquéllas son también
garantías del sistema. Algunas son, por ello, irrenunciables. La asistencia
letrada o la disposición del art. 406 LECrim son algunos ejemplos de lo que
se dice. Que el acusado haya confesado su participación en un atraco no le
disculpa de formar parte de una rueda de reconocimiento para asegurar la
realidad de su confesión.


Una única prueba con un resultado de 0,61 mgr. por litro de alcohol en
aire espirado no repetida, si suscita dudas por no haber sido reiterada y
contemplarse un cierto margen de error no puede acabar en una condena
con el argumento de que el acusado renunció a la segunda prueba. Si hay
dudas, la única respuesta acorde con nuestro sistema es la absolución: no
otra cosa permiten sus principios básicos estructurales. El delito del art. 379
no puede quedar en esos casos degradado a una infracción que no exige
certeza, sino una simple probabilidad seguida de la renuncia del acusado a
los medios que podrían despejar las dudas. No: la respuesta ortodoxa y
canónica en un caso en que el juzgador tiene dudas por no haberse
practicado la segunda espiración espaciada en el tiempo y por tanto no llega

a alcanzar la certeza que proporciona la doble medición no puede ser la
condena por el delito del art. 379 pese a no considerarse acreditado un
elemento del delito; sino la absolución (principio
in dubio) sin perjuicio de la
condena por el delito del art. 383 CP. Aunque el afectado haya desistido de
la segunda espiración y haya dado por buena una tasa ligeramente superior
a la consignada en el art. 379 CP.


b) En otro orden de cosas se ha sugerido que el plural que emplea el
art. 383 CP (
pruebas) impondría la interpretación más estricta: sería
necesaria la negativa a las dos
pruebas. Desde un punto de vista gramatical,
sin embargo, parece más natural entender que ese plural no está pensando
en dos pruebas sucesivas en concreto, sino en las diferentes pruebas
existentes para esa verificación (alcoholemia, extracción de sangre que
procederá cuando no sea posible aquellas, pruebas de detección de
drogas…).


c) Se dice que el mandato del art. 23.2 del Reglamento se dirige solo al
agente y no al particular. Pero la obligatoriedad respecto de éste viene
sentada en preceptos anteriores. La segunda prueba –o, mejor segunda
medición de una única prueba- es imperativa no solo para los agentes, sino
también para el afectado. Así se desprende inmediatamente de la dicción del
art. 21 del Reglamento General de Circulación.


d) Sin afán de extremar los argumentos semánticos, más que de dos
pruebas sucesivas, estamos ante una única prueba cuya fiabilidad plena
(aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo garantía del imputado)
requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos
mediciones la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las
cotas deseables de fiabilidad por haber quedado inacabada. Lo apunta en su
informe el Fiscal: la prueba reglamentada consta de dos mediciones con un
intervalo de diez minutos. Si no se desarrolla así, no se respeta la legalidad
reglamentaria.


e) También se ha apuntado, en línea con lo que sugería la primera STS
sobre esta materia y alguna tesis que se manejó en las Audiencias y a la que

antes se aludió, que la finalidad de comprobación de un delito contra la
seguridad del tráfico a que se refería el art. 379 dejaría al margen del tipo los
casos en que esa infracción está ya
comprobada por los resultados de la
primera de las mediciones.


Pero si se es coherente y se lleva a sus últimas consecuencias ese
argumento abocaría a negar la tipicidad cuando los síntomas son tan
evidentes que la prueba (también la primera) puede considerarse en un juicio
ex ante prescindible por contarse ya con medios probatorios suficientes e
incluso sobrados (v.gr. testifical); o cuando el propio acusado acompaña su
negativa a la prueba de su reconocimiento pleno de los hechos ofreciéndose
a confesarlos y a firmar su autoinculpación.


O, también, cuando por estar ante un control preventivo, no hay el más
mínimo síntoma de etilismo y por tanto, no hay indicios ni de delito ni de
infracción administrativa y, en consecuencia, nada que comprobar.
Cuando el art. 383 CP está hablando de
comprobación está pensando
no en la averiguación de una supuesta infracción criminal concreta. Quiere
describir en abstracto a qué pruebas se está refiriendo; esto es, a las
establecidas en la ley para comprobar las tasas de alcoholemia. No es
necesario que se trate de pruebas imprescindibles
in casu. También cuando
pueden aparecer como superfluas en el supuesto singular por contarse ya
con material probatorio cualificado, subsiste la obligatoriedad de someterse a
la prueba correlativa al deber del agente de efectuarla. De nuevo es
pertinente aclarar que parece más exacto hablar de una única prueba que
exige dos mediciones con un lapso temporal. La reforma de 2007 refuerza la
autonomía de ese tipo en relación al art. 379 CP: ya no se habla de
comprobación de los hechos descritos en el art. 379, sino de comprobación
de las tasas de alcohol: si el resultado es “0” también se puede afirmar que
se ha comprobado la tasa de alcohol.


f) No sería lógica una interpretación a tenor de la cual solo surgiría el
delito si el acusado por conducción etílica quisiese hacer valer la ausencia
de la segunda prueba en su defensa. Eso significaría que en esos casos el

delito no consistiría tanto en negarse ante el requerimiento del agente,
cuanto en aprovechar en la propia defensa la no realización de esa segunda
medición. Tal exégesis introduciría unos elementos extravagantes en la
dogmática penal y arquitectura del tipo delictivo. La consumación del delito
quedaría sometida a una extraña condición posterior: que el acusado no
aceptase su estado de embriaguez. De esa manera, incluso si en el instante
de negarse no pasó por su imaginación el más mínimo propósito de utilizar
en su favor la falta de una segunda medición para cuestionar la prueba (y lo
expresase así), lo que no era delito se convertiría en conducta punible en el
momento en que por virtud de una estrategia procesal ideada posteriormente
(y completamente legítima) se cuestionase la fiabilidad plena de la primera
medición. Eso sería tanto como anudar la sanción penal, más que a la
conducta en sí, al ejercicio irreprochable del derecho de defensa. La
antijuricidad se desplazaría del acto de negarse ante el requerimiento del
agente a la segunda prueba (lo que no será delito si da por bueno el primer
resultado positivo) a la asunción sobrevenida de una concreta estrategia
defensiva. En el presente caso, v.gr., si en el momento del informe final en el
plenario, o del derecho a la última palabra, o al interponerse recurso, se
hubiese aducido la inexistencia de segunda medición ¿estaríamos ya ante
una negativa punible convirtiendo en típico la que hasta ese momento se
consideraba atípico? ¿significaría esto concebir el acatamiento persistente
del resultado de la primera medición en una especie de anómala y exótica
excusa absolutoria? Solo si se acepta la situación de embriaguez la
conducta sería atípica.


No es asumible esta alambicada construcción.


g) Ciertamente no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las
dos mediciones que rehusar solo la segunda (lo que además normalmente
reportará escasa, si no nula, utilidad: como tampoco la reporta la negativa a
ambas mediciones cuando los síntomas de intoxicación etílica son evidentes
y palmarios). Se dice que no es ponderado equiparar ambas acciones.


Frente a ello hay que constatar que todos los tipos penales abarcan un
abanico mayor o menor de conductas encuadrables. No todas tienen igual
gravedad. Se establece por ello una horquilla penológica: no son lo mismo

unas lesiones provocadas con una única puñalada propinada como
respuesta a unos insultos que sanan en cinco días de incapacidad laboral;
que otras provocadas gratuitamente apuñalando varias veces a la víctima
que tarda varios meses en recuperar totalmente la salud. Ambas conductas
son incardinables en el mismo tipo penal: la diferente gravedad obligará a
discriminar uno y otro supuesto no mediante tipos distintos, sino a través de
los criterios contenidos en el art. 66 CP eligiendo dentro del arco total
penológico el
quantum que se considere proporcionado.


Sin duda la negativa radical
a priori es muestra de una rebeldía mayor y
por tanto podrá merecer una penalidad mayor. Pero esta apreciación no lleva
a expulsar del tipo penal lo que también es una negativa pues la prueba no
puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se niega a su
segunda fase, sin la que la prueba no se puede considerar finalizada.
También eso es
negativa, aunque la gravedad esté atemperada.


h) No podemos, sin traicionar la voluntad de la norma, convertir en
potestativa una medición que inequívocamente aparece concebida como
obligatoria. La comparación con la forma en que se regula la eventual
extracción de sangre ofrece una conclusión rotunda. Lo que se quiso dejar
sujeto a la voluntad del afectado, se consignó expresamente. El mensaje de
la regulación es que el afectado está obligado a someterse a esa segunda
medición. La interpretación del art. 383 CP no puede retorcer esa clara
conclusión desvirtuando ese mensaje y sustituyéndolo por otro que traslade
al ciudadano la idea de que esa segunda medición queda a su arbitrio, sin
perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su
negativa. El mensaje no puede ser: la segunda medición no es obligatoria; o
bien, solo lo es cuando el afectado no se resigne a la condena por el delito
del art. 379 CP. La ley establece cuidadosamente los derechos del sometido
a la prueba (análisis de sangre de verificación, necesidad de ser informado,
comprobación del transcurso de un tiempo mínimo…). No está entre ellos el
no acceder a la segunda espiración.


i) La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa
segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La

respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad,
bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay
que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál
es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP?
Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación
con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía
eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al
plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada.
Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico
directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de
desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383,
por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito
de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad
singularizada.


En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente
se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es
frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento
de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la
Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará
repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el
ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.


Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de
desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se
tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección
penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la
Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre
que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de
vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el
acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad
en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la
realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo
para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está

principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad.
Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico
“seguridad vial” está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado
generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se
encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una
sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.


Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en
este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas
soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido
también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo).


Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz
para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten
acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383
es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo
tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se
quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no
exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega
lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP. Es
delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de
autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la
autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del
art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira
momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta
incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa),
como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas
condiciones para pilotar un vehículo de motor.


Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no
puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial que es
solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379
(que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la
sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera
(autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le

separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se
entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la
no necesidad
in casu de la prueba.


La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo,
no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto
puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo
se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo
de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito
blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que
velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol
de cualquier conductor.


Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido
aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre o en la jurisprudencia de
esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo).
Así pues hay que concluir considerando ajustadas a derecho la
interpretación del juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial: la
negativa a practicar la segunda prueba estuvo bien incardinada en el art. 383
CP.


Procede la desestimación del recurso.


OCTAVO.-
La desestimación del recurso lleva a condenar al pago de
las costas al impugnante (art. 901 LECrim).


F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le
confiere la Constitución, esta sala ha decidido


1.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Aurel
Pana
contra sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.016, dictada por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que desestimó el
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2016 dictada
por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en causa seguida por un delito
contra la seguridad vial.


2.- IMPONER las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese dicha resolución a la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Madrid así como al Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección
legislativa.

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Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta
Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro
Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco
Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Carlos Granados Pérez
Perfecto Andrés Ibáñez Juan Saavedra Ruiz


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